DERECHO CONCURSAL, Solicitud de quiebra por incumplimiento de convenio.

PRIMERO.- 1.- "Industrial Pastelera--------------, S.L.", cuyos únicos socios eran los codemandados,  instó suspensión de pagos. Lo mismo hicieron sus únicos socios, los cónyuges ahora  codemandados. Los expedientes fueron acumulados y tramitados  como una sola suspensión de  pagos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de--------------, en autos 930/87-C. Los interventores (  una sola intervención para las dos suspensiones acumuladas), presentaron un único balance  consolidado (de la sociedad y de los socios).


  Los acreedores votaron - y aprobaron- dos convenios, uno de la sociedad  y otro de los cónyuges  socios, garantizándose el pago con los bienes del único Balance que aparece en el Dictamen de la  suspensión.


  Los codemandados Sres.
---------------------vendieron en 18 de  diciembre de 1992, por mil  pesetas, la sociedad, que no ha pagado cantidad alguna al acreedor demandante.


  El Banco que insta el presente litigio no era acreedor de los Sres.
-------------la,  sino de la sociedad.


           2.- El Juzgado de Primera Instancia señala que, no obstante haber un único Auto de  aprobación del convenio, hubo listas de acreedores diferenciadas y Juntas de Acreedores  separadas, y que el Banco actor era acreedor de la sociedad y no de los socios. Concluye, por ello,  que no puede alegar incumplimiento por quien " ni está ni pudo estar vinculado a un convenio  absolutamente extraño al no reunir la condición de acreedor para con estas personas" ( los  cónyuges demandados)


       3.- La Sala de instancia aprecia abuso del derecho, en ausencia de causas de nulidad de lo  actuado. Y así destaca:


  (a) No existe situación incardinable en el
art. 238 LOPJ
, en ninguno de sus apartados.


  (b) El Banco ahora actor no promovió cuestión alguna de nulidad a la largo de la tramitación.


  (c) Pero es un claro supuesto, en su criterio, de abuso del derecho, con el propósito de evitar la  realización del patrimonio de los cónyuges para atender las deudas por ellos asumidas en la  llevanza del negocio que giraba bajo la denominación social, pero que, en definitiva, eran el  integrante de su actividad comercial, (
artículo 7.2 CC
). Para llegar a esta conclusión, subraya:


(i) Se insta la suspensión de pagos para la sociedad y para los socios, pero se pide la acumulación  "habida cuenta de la vinculación existente entre la mercantil y el negocio regentado..."


(ii)  Se decidió la tramitación conjunta, con una sola intervención judicial


(iii) Se presentó un dictamen común y se convocó Junta General en dos sesiones, una para la  mercantil y otra para los comerciantes


(iv)  Se aprobó un solo convenio por una y otra junta


(v) El convenio se incumplió total y absolutamente. Los cónyuges demandados vendieron la  sociedad y se muestran ajenos a la deuda.


  (d) Los cónyuges demandados son llamados a la litis en su condición de deudores solidarios de la  mercantil formalmente obligada con la actora ya que el gerente de  "Industrial Pastelera" obtuvo el  crédito para su negocio, desatendió la deuda a su vencimiento y, junto con su esposa, vinculó sus  bienes a los de la propia mercantil en evitación de la quiebra de ésta, con vulneración de lo que les  exige el
artículo 1911 CC
. Se está - sigue diciendo la Sentencia- ante un abierto incumplimiento de  lo pactado, con descuido de la obligación genéricamente establecida por el art. 1091 del propio CC
,  todo ello conveniente y oportunamente enmascarado mediante la observancia de determinadas  formalidades....consistentes en la presentación de dos balances y de las juntas de acreedores,  es  decir, en la adecuación puramente formal del procedimiento a la intención de incumplir sin merma  alguna del patrimonio.


SEGUNDO.- En el Motivo Primero, por la vía del
ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881
, se denuncia  la infracción del artículo 1137 CC
, en relación con el artículo 1144 CC
y jurisprudencia que lo  interpreta.


Vuelve el recurrente a los argumentos de la Sentencia de primera instancia: el Banco acreedor   figuraba  exclusivamente en  la  relación de "Industrial Pastelera, S. L.",  hubo listas de acreedores  diferenciadas, etc.  De donde obtiene la conclusión de que no puede haber solidaridad, contra lo  que a su juicio señala la Sentencia recurrida, ya que la concurrencia de deudores se ha de producir  respecto de una misma deuda (
art. 1137 CC
), lo que aquí no ocurre.


  El Ministerio Fiscal que, como se ha dicho, informó en contra de la admisión del recurso,  señalaba, respecto de todos los motivos, que trataban directa o indirectamente de negar la  existencia de abuso del derecho cuando, en su criterio, no sólo había que estimar la existencia de  abuso del derecho, sino de un auténtico fraude de ley, pues aun cuando aparentemente el modo de  plantearse los expedientes de suspensión pueda estar amparado formalmente en la ley, viola el  contenido ético de los preceptos en que se ampara, que no pueden conducir a que el deudor se  sustraiga de los compromisos adquiridos. Y respecto del concreto motivo en examen, que es  inadmisible por cuanto se basa en una realidad fáctica desconocida por la sentencia y en una  manifiesta negación de los hechos declarados probados.


  Al examinar el motivo, conviene destacar algunos datos de los Autos. En primer lugar, que cuando  se razona la petición de acumulación de los expedientes de suspensión de pagos (Documento 1 de  los acompañados a la demanda, folio 8) se dice, textualmente, que "el negocio de panadería es  solidariamente deudor con la mercantil" y que "en consecuencia, su patrimonio debe quedar  integrado en aquél". En segundo lugar, que la Intervención justifica (Documento 12, folio 27) el  Balance consolidado con dos listas de acreedores. En tercer lugar, que no se distingue entre el  Activo de la sociedad mercantil y el de los cónyuges socios (Documento 12, folio 35; folios 112 y  113 del Expediente de Suspensión de Pagos), sino que se presenta un único activo, sin señalar por  separado la titularidad de unos y otros bienes. En cuarto lugar, que si se separan los elementos del  activo que eran claramente propiedad de los cónyuges, y en concreto los inmuebles, no podría  haber habido una " insolvencia provisional", sino una insolvencia definitiva con desbalance en la  suspensión de la sociedad, que hubiera podido conducir a la quiebra.


  Ante estos datos de hecho, y ante las propias declaraciones de los cónyuges demandados y hoy  recurrentes, ha de pensarse que se produjo la solidaridad como consecuencia de la aceptación del  mismo convenio propuesto, ya que los cónyuges recurrentes presentaron como un único patrimonio  responsable el conjunto de los activos de la compañía y propios, de modo que cabe hablar aquí de  una asunción recíproca del pasivo de la compañía y de los propios socios, que éstos proponen y  llevan a efecto como comerciantes individuales y como titulares, en definitiva, del patrimonio de la  sociedad. Pues la solidaridad, según la línea jurisprudencial claramente dominante, que ha venido a  templar la necesidad de una declaración expresa que apunta el inciso final del
artículo 1137 CC
,  puede convenirse tácitamente, y cabe deducirla del conjunto de antecedentes (Sentencias de 20 de marzo de 2003,  1  de julio de 2002, 26 de julio de 2000, 6 de marzo de 1999
, entre otras). En  definitiva, el Convenio propuesto a la totalidad de los acreedores, de la compañía mercantil y de los  socios también suspensos, bajo un Balance que confundía los activos, ha de ser entendido como  una proposición, propuesta u oferta de contrato que vincula al oferente y que, aceptada (por  aprobación de la mayoría establecida, en los términos del artículo 14 de la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922
, entonces vigente y aplicada) obliga incluso a los disidentes y  ausentes (artículo 17, párrafo primero, de la precitada Ley de Suspensión de Pagos
), pero ante todo  a los propios proponentes, no sólo a lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias  que, de acuerdo con la naturaleza del convenio, sean conformes a la buena fe, a los usos y a la ley  (artículo 1258 del Código civil
).


  Por cuyas razones el motivo debe ser desestimado.


TERCERO.-  En el motivo segundo, por la vía del
ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881
, denuncian  los recurrentes la infracción del artículo 7.2 del Código civil
y de la Jurisprudencia que cita. La tesis  de los recurrentes se centra en la inexistencia, en el caso, de un interés lesionado que no esté  protegido por una específica prerrogativa jurídica, toda vez que - siempre según su criterio - el  Banco acreedor dispone de acciones y remedios específicos, como los que señala el artículo 17 último párrafo de la Ley de Suspensión de Pagos
(rescisión del convenio y solicitud de quiebra)  contra el suspenso incumplidor que sería la compañía mercantil suspensa, y no los socios  suspensos.


  De modo que, según este planteamiento, el acreedor de una compañía mercantil que presenta  suspensión de pagos y evita la declaración de insolvencia definitiva mediante la proposición de un  convenio en el que integra el patrimonio de los socios como activo global no puede reclamar frente a  los titulares de este patrimonio, pues no son sus deudores ni sus garantes, y ha de conformarse  con el patrimonio de la sociedad que ya era insuficiente en el momento de la presentación del  expediente, con lo que se vendría a consumar el fraude que señalaba en su Informe el Ministerio  Fiscal y sanciona el
artículo 6.4 del Código civil
, señalando que no podrá impedir la aplicación de la  norma que trata de eludir, en este caso  el artículo 1911 CC
, a cuyo tenor el deudor responde de  sus obligaciones con la totalidad de sus bienes, presentes y futuros, lo que se aplica, desde luego,  a quien se ha constituido en deudor por asunción de una deuda que era en principio ajena (de la  sociedad), pero que hizo suya, o garantizó con sus bienes, en el momento en que propuso la  acumulación de los expedientes de suspensión, formó el Balance y propuso el Convenio, según  antes se ha visto.


  Bastarían estas consideraciones para desestimar el motivo. Pero cabe añadir que en este  supuesto puede apreciarse la existencia de un abuso del derecho, entendido como el ejercicio del  derecho más allá de sus límites o fuera de la razón o función social para la que ha sido concedido o  reconocido, de modo que, en lo que sería su territorio natural, no puede amparar ni justificar una  conducta lesiva por cuanto el titular ha incurrido en una verdadera desviación del poder en que el  derecho consiste, y por ello no puede ser utilizado el ejercicio del derecho como defensa (según el  -------------), sentido de la expresión  que cabe reconocer en  preceptos como el
artículo 7.2 CC
y 11 LOPJ
. En el primero de los citados se dice que la "ley no  ampara" el ejercicio abusivo, esto es, que la ley no protege ni justifica al ejerciente de un derecho  cuando por la intención, el objeto que se persigue o las circunstancias concurrentes se sobrepasan  manifiestamente los límites normales del derecho con daño para tercero. Tal es el sentido que tiene  en Sentencias de esta Sala como las de 25 de septiembre de 1996, 31 de julio de 1996 y 11 de abril de 1995
. De modo que, en el caso, no cabe que los ahora recurrentes se amparen en el  ejercicio de su derecho a pedir la acumulación y a formalizar y tramitar los expedientes de  suspensión de pagos cuando se persigue la finalidad de defraudar a los acreedores de la mercantil  suspensa, a través del señuelo de una presentación del patrimonio responsable con adición de sus  propios bienes, que ahora se trataría de evitar invocando la regularidad formal de la tramitación y, en  definitiva, el ejercicio aparentemente regular de sus derechos.


CUARTO.- En el Motivo Tercero, por el cauce del
ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881
, denuncian  los recurrentes la infracción del artículo 17.2 de la Ley de Suspensión de Pagos
y de la doctrina  jurisprudencial sobre "legitimación ad causam". El motivo toma por base la condición de acreedor  del Banco respecto de la compañía mercantil demandada, y no respecto de los socios, en cuya  lista de acreedores no figuraba, y concluye por ello que tendrá acción contra la compañía, pero no  contra los ahora recurrentes.


  El motivo se desestima. En primer lugar, el Ministerio Fiscal destaca en su informe que se basa  en una "realidad fáctica desconocida por la Sentencia", indicando, pues, que hace "supuesto de la  cuestión". En segundo lugar, la Sala de instancia no ha infringido el precepto que se cita (
artículo 17. 2 LSP
) porque tal precepto (suponemos que se refiere al último párrafo del artículo 17) faculta a  solicitar la rescisión y a solicitar la quiebra, desde luego, por parte de cada acreedor respecto del  deudor suspenso en cuya lista se encuentre el acreedor, que es lo que ha hecho el Banco actor, y  nada dice respecto del caso en que la deuda del suspenso haya sido asumida también por otro  suspenso, debiendo señalarse también que el tema de la "legitimación ad causam" se confunde  aquí, como tantas otras veces, con la cuestión de fondo. Y respecto de ella, ha quedado dicho que  no cabe invocar en defensa razones estrictamente formales, dado que se trata de un ejercicio en  fraude de acreedores (artículo 6.4 CC
) y de un ejercicio abusivo (artículo 7.2 CC
), pero es claro que,  tal y como se ha dicho en el Fundamento Jurídico Segundo, si los ahora recurrentes propusieron  convenio obligándose con el patrimonio de la sociedad y con el suyo propio, y la Junta lo aprobó,  por lo que fue sancionado por el Juzgado, de acuerdo con cuanto se dice en la ley aplicable  (artículo 17, párrafo primero LSP
) y, en consecuencia, ha de quedar integrado el Convenio con las  reglas procedentes de la buena fe, los usos y la ley (artículo 1258 CC
), ha de entenderse que la  facultad que el precepto invocado por los recurrentes concede a los acreedores de la suspensa  señalados en su propia lista  ha de ampliarse a los indicados en el expediente acumulado, que  pasaron a formar parte del elenco de acreedores, pues de otro modo carecería de sentido la  presentación, la acumulación, la formación de un Balance consolidado y la proposición de un  convenio con un activo unificado o consolidado. Por lo que debe extenderse a la totalidad de los  acreedores de ambas listas la facultad que concede el artículo 17 LSP
in fine, como medio  instrumental para conseguir que se cumpla la promesa de pago y las obligaciones asumidas en el  Convenio aprobado.


QUINTO.-  Al amparo del
ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881
se denuncia en este motivo la  infracción del artículo 1214 CC
y doctrina legal interpretativa, pues, dicen ahora los recurrentes, el  Banco actor no ha acreditado el incumplimiento del Convenio, lo que le incumbe en virtud de las  reglas sobre carga de la prueba.


  El motivo no puede prosperar. Hace, de una parte, "supuesto de la cuestión", es decir, parte de  hechos y de valoraciones distintos a los efectuados por la Sala de instancia sin atacar el resultado  probatorio, lo que habría de hacerse justificando el error en la valoración (
Sentencias de 12 de mayo de 2005, 12 de junio de 2002, 8 de abril de 2005
, etc.), pero, sobre todo, plantea una cuestión  nueva, no debatida en la instancia, que no puede tener acceso a casación, pues afectaría al  derecho de defensa e iría contra los principios de audiencia bilateral y congruencia (Sentencias de 19 de febrero y 28 de mayo de 2004, 15 de febrero, 23 de mayo y 12 de junio de 2002
, entre tantas  otras).


SEXTO.- La desestimación de los motivos conduce a la del recurso, en los términos prevenidos en  el artículo 1715.3 LEC 1881, debiendo imponerse a la parte recurrente las costas causadas.

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