Apropiación Indebida y Falsedad en documento mercantil.

PRIMERO.- Con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr. se formula un primer Motivo para censurar infracción, por inaplicación, de los arts. 303 y 302-6º y 9º del C. Penal de 1973.

Proclamando su respeto al "factum", el autor del Recurso entiende que, a la vista de los fundamentos jurídicos tercero y octavo, existe la infracción denunciada al no calificar los hechos como constitutivos de un Delito de falsificación de documento oficial. Para ello afirma literalmente: "Si atendemos a los hechos probados de la sentencia recurrida, en los que se describe la mecánica utilizada por el acusado------------. para conseguir las copias de los boletines de la Seguridad Social selladas por el empleado del Banco, en cada uno de los cheques apropiados por el mismo, debemos alcanzar la conclusión de que, contrariamente a lo recogido por la sentencia dictada por la Audiencia, el Sr---------------es responsable penal de un delito de falsedad en documento oficial. Debemos rechazar de plano la argumentación de instancia que concluye con una absolución del referido delito" (sic).

En apoyo de su tesis, el recurrente analiza desde su perspectiva impugnatoria las razones esgrimidas por la Audiencia para excluir la tipicidad cuestionada, abundando en argumentos de alta cualificación técnica y pulcritud expositiva que se corresponden -en un plausible duelo dialéctico de nivel equivalente- con la razonada exposición que contiene la resolución recurrida en los citados fundamentos jurídicos, aún cuando por quedar descartada la figura de la autoría mediata y el dominio o señorío sobre la actividad falsaria por parte de su patrocinado, dicho encomiable esfuerzo no consigue su propósito casacional.

El Fiscal resume en su Informe los ámbitos del debate en términos aceptables, calificación que se emite una vez contrastada la objetividad del contenido de sus precisiones con la lectura comparativa de la sentencia y el recurso. De ahí que tal síntesis sea asumible en sus propios términos como soporte de nuestras específicas consideraciones.

La Sala de instancia, que declara probada la alteración física y material de los documentos TC1 (Boletín de cotizaciones a la Seguridad Social) y TC2 (Relación Nominal de Trabajadores), documentos que el Tribunal califica de oficiales, señala que no puede ser atribuída la comisión del ilícito falsario al acusado ya que la materialidad de la estampación del sello de la entidad bancaria se realiza por el empleado de la misma, sin concierto con el acusado y sin conocimiento por su parte de la alteración que estaba llevando a cabo, de forma que únicamente a la falta de diligencia del mismo en la constatación, como era su específica obligación, de que las copias que se le presentaban coincidían con los originales de los documentos TC1 y TC2 le es atribuible tal resultado falaz, lo que supone una comisión imprudente del delito de falsedad que en el vigente Código Penal sólo es punible cuando quién comete el delito es autoridad o funcionario público.

Por contra, el recurrente sostiene que el Tribunal Provincial descarta, sin otra consideración, la posibilidad de la autoría mediata entendiendo que, exclusivamente por la vía de la inducción o de la cooperación necesaria, podría reclamarse responsabilidad al acusado, reprochando a la Audiencia que, al negar la viabilidad de la autoría mediata, olvida que "dicha autoría es una verdadera autoría y no una forma de participación que, por no estar expresamente recogida en la norma sustantiva, debe ser rechazada. Debemos partir de la base que el tipo que se realiza viene determinado por la conducta del autor mediato y no por la del instrumento" (sic).

Sin embargo , ninguna de tales afirmaciones recurrentes puede ratificarse en el caso que nos ocupa, tanto porque lo manifestado por el Tribunal de instancia tiene perfiles distintos como porque la peculiaridad del supuesto impide acoger sin reservas los pronunciamientos doctrinales que en el recurso se citan y la aplicación incondicionada de las definiciones jurisprudenciales que también se reseñan.

El Tribunal "a quo" no rechaza pronunciarse sobre la autoría mediata sino que destina parte de su fundamento jurídico octavo a analizar tal cuestión una vez que ha eliminado la posibilidad de autoría por cooperación necesaria o por inducción y lleva a cabo su examen desde la perspectiva de considerar al acusado como autor material, en el sentido señalado por la jurisprudencia que la propia Sala de instancia cita (STS 13-9-91), destacando que la autoría no depende de la comprobación de la acción personal de la falsedad, pues se puede cometer por medio de otra persona pro su orden o con su asentimiento. Dicho posicionamiento está jusitificado en el presente caso una vez que está descartada sin discusión la posibilidad de comisión imprudente de un Delito de falsedad en documento oficial por quién no es autoridad o funcionario público.

Al efecto la Sala de instancia, en su fundamento jurídico tercero y en justa coincidencia con el soporte descriptivo de las conductas de los implicados que contiene el "factum" de la combatida, dice: "la comisión del ilícito falsario que ambas acusaciones califican como continuado y residencian en otros tantos documentos oficiales no podrá ser tenído por tal, y ello a pesar de que la alteración física y material de los referidos documentos y su calificación como oficiales quedó debida y suficientemente contrastada a través de las documentales unidas a los folios 243, 245, 247, 248, 250, 251, 253, 254, 256, 257, 259, 260, 262 y 263, de los autos principales, en los que aparecen otras tantas copias de los Boletines TC1 y TC2, correspondientes a la mercantil C.B.A., Aplicaciones S.L. y a los periodos referidos enel antecedente fáctico de esta resolución, en los que, por el mecanismo relatado en aquel antecedente, llegaba a obtener el acusado la colocación del sello del-------------------------, oficina número 28 de Barcelona, sin que tales copias selladas tuviesen correspondencia alguna con los originales de tales Boletines. Pues bien, tal actividad alteradora del significado y eficacia de los documentos relatados, en cuanto que su material perpetración no puede serle atribuía a su autor a título de dolo, pues la estampación del sello de la entidad bancaria era puesta por el empleado de la misma, no ya solo sin concierto, conocimiento o constancia de la alteración que estaba llevando a cabo, sino en la confianza y en el convencimiento de que las copias que se le presentaban de los TC1 y TC2 se correspondían con los originales que quedaban en la entidad bancaria para su remisión a la Seguridad Social, y solo a una falta de diligencia en la constatación de aquélla correspondencia puede atribuirse la estampación del sello bancario aparecido en las copias litigiosas; sí ello es así, y de ello habremos de partir, resulta necesario concluir que únicamente podrá serle atribuída la falsedad a quien la hizo efectiva a título de imprudencia, y si ya en la vigencia del C. Penal de 1973 constituyó una cuestión debatida en grado sumo la posibilidad de admitir la comisión del delito de falsedad de forma imprudente, en el actualmente vigente, clarificada definitivamente aquélla cuestión, dada la redacción de su artículo 12, se admite la comisión imprudente de dicho delito, aunque únicamente cuando quién comete la falsedad reúne la condición de ser autoridad o funcionario público (art. 391 C.P.), condición que en ningún caso puede predicarse del empleado del banco que introdujo la alteración aquí sometida a debate. Falta, pues, el primer elemento subjetivo de la descripción típica, que el autor de la falsedad imprudente sea funcionario público. Esta nueva regulación del ilícito ya llevó a la acusación particular, única que había mantenido la comisión imprudente de un delito de falsedad, a retirar la acusación que hasta la fase de conclusiones definitivas había venido manteniendo respecto del empleado bancario, y la misma razón de falta de exigencias típicas habrá de llevarnos a absolver al otro acusado por estas mismas falsedades, por la imposibilidad de apreciar cualquier forma de participación dolosa en un hecho imprudente, máxime cuando el hecho en cuestión no resulta típico" (sic).

SEGUNDO.- A la vista de tales consideraciones jurisprudenciales no podemos sino pronunciar expresamente su homologación. Ello presupone obviamente el rechazo del Recurso por más esfuerzos dialécticos que realice su proponente que, para justificar la posibilidad de autoría mediata, acude incluso a referencias genéricas de la jurisprudencia de este Tribunal sobre la naturaleza del Delito de propia mano.

En apoyo de nuestra determinación desestimatoria hemos de destacar que, cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte en torno a la no siempre bien definida figura de la Autoría mediata, existe un consenso generalizado en la referencia al tipo, de suerte que, partiendo de la aceptada premisa de que el autor mediato realiza la descripción típica, siquiera sea a través de otro, su inclusión en el ámbito de la autoría se desprende directamente del tipo correspondiente de la Parte Especial o, dicho de otro modo y también con palabras de otra importante autoridad en la materia, la Autoría mediata, en cuanto autoría que es, supone en el sujeto las condiciones requeridas por el tipo para ser autor.

En su consecuencia y ante las descritas peculiaridades del caso -en el que destaca la atipicidad de la conducta básica- no cabe sino reafirmar la tesis de la combatida cuyo esquema argumental referido al dominio del hecho -en este caso sobre la actividad falsaria- adquiere altas dosis de accesoriedad al quedar privado de trascendencia el alegato recurrente sobre tal extremo cuando el expreso reconocimiento de que "Sr-----------no tiene el dominio del hecho de forma absolutamente exclusiva" rebaja mínimos las posibilidades operativas de la construcción de la responsabilidad sobre tal estructura de caracterización de la autoría, puesto que la misma, además de comprender al dominio final del hecho, exige una situación específica del sujeto concreto respecto a los demás partícipes que le coloca en una posición sobredimensionada que le permite dirigir el suceso total hacia un fin determinado.

Dicha situación no se produce en el caso enjuiciado, tal como destaca la Sala de instancia cuando, al examinar la cuestión en el referido fundamento jurídico octavo, formula la exégesis razonada que justifica sus afirmaciones facticas, afirmando en resumen que: resulta necesario, en supuestos en los que por defectos probatorios o de otra índole no pueda atribuirse al sujeto la ejecución material de la falsedad, atribuirle un control o señorío sobre la actividad falsaria ajena y concluye que ese control no es apreciable en el caso presente pues la conducta del empleado de la entidad bancaria nunca estuvo sometida a su control, dependiendo exclusivamente de que el mismo comprobase, como era su específica obligación, o dejase de hacerlo incumpliendo la misma, la correspondencia entre los originales y las copias de los boletines que el acusado le presenaba, de forma que la posibilidad de constatación de tal correspondencia, y por ello que la alteración documental pudiese tener efecto, excluye el dominio del hecho que ha de ser atribuído exclusivamente al autor material. El hecho de que el sujeto pusiera todos los medios a su alcance, intentando conseguir la confianza del empleado de la entidad bancaria para lograr el fin que se había propuesto -la obtención del sello en las copias no correspondientes a los originales-, no excluye que el empleado de la entidad bancaria pudiese comprobar la correspondencia de originales y copias de los boletines citados, acción diligente del acusado que escapaba al control o poder de decisión del acusado, obligado a esperar que no realizase en el momento concreto de la presentación de los documentos, la comprobación correspondiente.

Por todo lo expuesto, ratificamos el anunciado rechazo del Motivo.

TERCERO.- En el segundo Motivo y al amparo de lo dispuesto en el art. 849 número 1º de la L.E.Cr. se denuncia la infracción, por inaplicación de los arts. 302 y 303, 6 y 9 en concurso medial, conforme al art. 71, con el art. 535 del Código Penal Texto refundido de 1973.

Sostiene el recurrente que existe un concurso medial entre el delito de falsedad respecto de la alteración física y material de los documentos TC1 (Boletín de cotizaciones a la Seguridad Social) y TC2 (Relación nominal de trabajadores) y el delito de apropiación indebida postulados ya que entiende que, sin la falsedad documental, no hubiera podido producirse la apropiación indebida. Para ello sitúa el instante en que estaba en absoluta libertad para apoderarse del cheque en el momento de colocar el sello en la copia no respaldada por el original de los indicados boletines.

Tal hipótesis se sostiene afirmando que "realmente existe una falsedad en documento oficial" lo que sitúa al Motivo en razón de subsidiariedad respecto al precedente. Precisión ésta que ya reduce la transcendencia impugnativa del alegato a sus justos términos, pues no puede olvidarse que la vía casacional elegida impone un integral respeto al "factum" a cuyo contenido, consecuentemente, hemos de hacer constante referencia.

La perspectiva de análisis que abre el recurrente para justificar la existencia del concurso medial trata de anular la evidente contradicción que presenta su tesis con la sostenida por la Sala "a quo" calificando aquélla de entelequia, insistiendo en la imprescindibilidad de la falsedad documental respecto a la apropiación indebida con afirmaciones tan tajantes como la de que sin la primera nunca hubiera existido la segunda y refiriendo la existencia de unos cheques "barrados" que desde luego, no aparecen en el relato de hechos probados. Argumenta así sobre la hipótesis, que no tiene apoyo en el "factum", de que la apropiación es posterior a que hubiere logrado la alteración documental, cuando el hecho probado reiteradamente señala que el acusado lograba el sellado de las copias de los TC1 y TC2 para justificar el pago de tales conceptos más no como medio para lograr la apropiación del importe de los cheques al portador remitidos por la mercantil ------------que ya constaban en su poder.

Dicho intento impugnativo -no obstante la bondad de su formal postulación- resulta infructuoso porque, desde una estricta correspondencia fáctica y a través de una consecuente argumentación, el Tribunal Provincial centra la cuestión en términos que, por su razonabilidad y lógico desarrollo, resultan contundentes para -sin necesidad de apostillas o complementos- consolidar una conclusión de rechazo. Como bien señala el Ministerio Público, aún en el caso de que la falsedad pudiera ser atribuída al acusado, lo que la Sala rechaza por haber estimado la atipicidad de la falsedad cometida, no podría apreciarse la relación medial entre ambas infracciones ya que los importes recibidos de la Cía. Mercantil--------------. mediante cheques bancarios lo eran con la finalidad específica de atender con los mismos unos importes determinados; el acusado lo que lleva a cabo es, simplemente, la apropiación de aquéllos importes, apropiación que no precisa de ningún mecanismo falsario para tener efecto limitándose el acusado a su ingreso en la cuenta bancaria de la que era titular, señalando el hecho probado que la alteración documental únicamente pretendía la ocultación de la apropiación realizada, pero no precisamente la apropiación .

Por todo ello, el Motivo se desestima.

CUARTO.- Con base procesal en el nº 1 del artículo 849 de la L.E.Cr., se formaliza un tercer Motivo en el que se denuncia infracción, por inaplicación, del art. 21 del C. Penal de 1973 vigente en el momento de ocurrir los hechos, en relación con el Banco de Santander.

Ante la exclusión de la responsabilidad civil de la citada entidad bancaria, el recurrente formula una propuesta casacional que, precedida de una serie de precisiones relativas a los elementos determinantes de dicha responsabilidad, concluye reafirmando la presencia de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para fundamentar su postulación.

Pues bien, en el supuesto sometido a consideración sólo desde una hipótesis de concurrencia medial delictiva -falsedad como medio para cometer la apropiación indebida- sería posible acceder a las pretensiones revisoras del Recurso. Más, descartada tal situación, huelga hablar de momentos y lugares consumativos, infracciones reglamentarias y relación causal de estas con el Delito cuya comisión habría de acarrear la responsabilidad civil.

Por ello, nuevamente hemos de recobrar la obligada referencia al "factum" que impone la vía casacional elegida para desechar aquéllos elementos argumentales que, complementando pasajes del relato, eludiendo reseñas instrumentales (tal como la de talones al portador) o, sin otro sustento que el propio voluntarismo del autor del Recurso, intensifican actitudes o intenciones u objetivos del acusado, y aparecen en el desarrollo del Motivo. Desde la única perspectiva posible -la del referido respeto integrarla la primer premisa del silogismo judicial- no cabe hablar de la responsabilidad lógicamente perseguida por quién recurre una vez que, en justa correspondencia con aquél presupuesto, la Sala "a quo" descartó la pretendida relación medial en términos tan contundentes que merecen ser reproducidos: "Tanto en el supuesto aquí apreciado de atipicidad de la falsedad cometida, como en el supuesto hipotético en que la falsedad pudiese ser atribuída al autor mismo de la apropiación y a idéntico título doloso. Necesario sería , incluso en este segundo supuesto, excluir la relación medial entre ambas infracciones, pues entre ellas no se da la de medio a fin que se precisa para la consecuencia punitiva que excepcional la propia del concurso real de delitos; en efecto, las falsedades operadas en los distintos TC1 y TC2 referidos en el antecedente de hecho no constituyeron presupuesto alguno del ingreso en cuenta o cobro por caja de los importes de los cheques bancarios emitidos por la mercantil "-----------.", éstos cheques fueron recibidos con el encargo específico de atender con ellos unos conceptos determinados y en lugar de conferir a su importe el fin previsto el acusado se limitó a ingresarlos en su cuenta bancaria sin cubrir de otra manera aquellas atenciones; la alteración documental no tenía otro objeto que ocultar, en lo posible, tanto ante "------." como ante "--------." el impago y consecuente descubierto producido en los organismos respectivos en cuyas arcas deberían de haber resultado ingresados aquellos talones, pero la distracción de su importe en beneficio propio no estuvo necesitada de la alteración documental. No puede, por lo dicho y en ningún caso, sostenerse la tesis acusatoria particular que atribuye tal relación medial entre las falsedades analizadas y el delito continuado de apropiación indebida".

Si en idéntica y congruente linea argumental establece la Sentencia impugnada que la apropiación de los importes se produce de forma anterior e independiente de la falsedad que tiene lugar en la entidad bancaria, teniendo presente que los cheques de los que se apropia el acusado fueron librados al portador, por lo que en el hecho de que fueran atendidos no puede encontrarse infracción de reglamento o normativa bancaria alguna y queda refrendada la inexistencia de relación medial entre las infracciones denunciadas por el recurrente aún en el caso de que se atendiera la tipicidad de la falsedad postulada por aquél, no cabe sino ratificar la exoneración de responsabilidad cuestionada, pues -como dice la combatida en su fundamento jurídico décimo en un discurso dialéctico impecable con el que agota su linea argumental: "aún cuando hayamos de apreciar el primer presupuesto exigido en el art. 21 para llegar al a responsabilidad civil directa e terceros, la existencia de una infracción de la normativa concreta aplicable a la actividad de mediación en la recaudación de los conceptos sociales documentados en los referidos TC1 y TC2, tal infracción no puede alcanzar a la apropiación misma, pues ésta es anterior e independiente de la falsedad operada en la entidad bancaria. En todo caso, la resposabilidad de la entidad bancaria podría alcanzar a los efectos derivados de la falsedad, que como hemos visto resultó atípica, pero en ningún caso a la apropiación, la cual, aún cuando se hubiere hecho efectiva en una entidad bancaria, pues no en otro tipo de oficinas podría percibirse el importe de unos cheques bancarios, la causa última de su aplicación a fines distintos a los previstos para los talones respectivos estuvo en su libramiento "al portador", cuando pudieron, y debieron, haber sido emitidos nominativos y en favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, y en tal forma de emisión nada tuvo que ver la entidad bancaria frente a la cual se pretende exigir responsabilidad, siendo así que, respecto de la conducta típica y aquí reprochable, la única acción de la que podría serle exigida responsabilidad sería por el atendimiento de los cheques bancarios, y en tal operatividad bancaria no se infringió reglamento o normativa alguna, dad la forma de emisión de los talones."

Por todo ello, el Motivo también debe ser desestimado.

RECURSO DE ASESORES DE------------------------------, S.L.

QUINTO.- El primer Motivo toma apoyo en el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por inaplicación, del art. 21 del Código Penal de 1973 .

Dada la esencial identidad que tanto en su formulación como desarrollo y pretensión, presenta este apartado recurrente en relación con el analizado en el precedente fundamento, hacemos válida en su integridad la respuesta jurisdiccional que en aquél se contiene para, con la finalidad de evitar reiteraciones argumentales innecesarias, reproducir idéntica decisión desestimatoria.

SEXTO.- Por igual cauce procesal que su antecedente, el segundo Motivo censura como infracción sustantiva la indebida aplicación del art. 22 del C. Penal en cuanto a la responsabilidad civil de "-------------------------------."

El recurrente después de reproducir el pasaje del "factum" que considera oportuno a estos efectos, extrae del mismo deducciones interesadas que, apoyadas en un fragmento de la fundamentación jurídica de la combatida y en dos citas jurisprudenciales, le sirven para justificar su pretensión de desplazamiento de la responsabilidad que le fue asignada a su representada y su "in extremis" solicitud compensatoria en conjunción con la-----------------------, S.A.

Lo que la combatida declara probado es que el acusado-------------. desde el desde el mes de septiembre de 1990 venía trabajando como administrativo para la sociedad "--------------, S.L." (en adelante A.G.C.), dedicada a la actividad de asesoría contable y gestión de nóminas , tributos y otros gravámenes devengados como consecuencia de aquéllas, viniendo el acusado a dedicarse dentro de ella, de forma específica y prácticamente exclusiva, a la confección de nóminas de empresa y gestión ante las entidades bancarias de las cotizaciones e impuestos que a través de aquellas entidades había de ingresar en la Seguridad Social o en la Hacienda Pública, gestión que efectuaba, o debía efectuar, una vez recibida de la entidad que encomendaba tal gestión a--------------. el importe del concepto respectivo. Asimismo se declara igualmente probado que entre los meses de enero de 1991 y agosto de 1992, el acusado dicho, teniendo también encomendada por -------par la que trabajaba la confección y gestión de las nóminas de la mercantil------------, S.A. (en adelante C.B.A.), aprovechando que de ésta entidad recibía el importe de las cotizaciones a la Seguridad Social y retenciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas mediante cheque al portador, sin que haya podido determinarse si tal mecanismo y forma de pago fue ideada por el acusado o convenida entre------------., ingresaba el importe de tales efectos bancarios en su propia cuenta o bien, en alguna ocasión cobró su importe por ventanilla, consiguiendo de la entidad Banco de Santander el sellado de las copias de los boletines TC1 y TC2 a pesar de que el importe que de los mismos resultaba nunca había salido de sus cuentas particulares, produciendo el consiguiente descubierto frente a la Seguridad Social y la Hacienda Pública, organismos que abrieron el consiguiente expediente por impago a al mercantil C.B.A. Aplicaciones S.A.

A partir de tan integral descripción, la Sala de instancia atiende la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil "---------------.", como empleadora del acusado, en virtud del artículo 22 y por el hecho de haberse llevado a cabo la apropiación en actividades propias de su trabajo para la mercantil indicada y, si bien, tal razonamiento a pesar de su concisión ya es suficiente en el contexto de una estructura argumental compleja y completa como la que presenta la resolución recurrida, su complemento definitivo lo ofrecen las propias reseñas jurisprudenciales que ofrece el recurrente (Sentencias de 30-3-89 y 25-1-91) y otras de semejante tenor como las de las Sentencias de 27-10-95 y 10-4-97, dado que, conforme al meritado artículo 22 la responsabilidad civil subsidiaria será extensiva a las entidades y empresas dedicadas a cualquier género de industria, por los delitos o faltas en que hubieren incurrido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicio; bastando para nacer esta responsabilidad: 1) la existencia de una relación de dependencia entre el autor de un delito o falta y la persona individual o jurídica bajo cuya dependencia se halle; y 2) que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo aunque sea extralimitándose en ellas (v., ad exemplum, sª de 24 de febrero de 1993).

Por tanto, si como ocurre en el presente supuesto, ambas circunstancias concurren de manera evidente, queda descartada la viabilidad del Motivo que, por lo mismo, se rechaza.

RECURSO DE-----------------.

SÉPTIMO.- Su primer Motivo se acoge a la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar infracción del Principio de Presunción de Inocencia sancionado en el art. 24-2º de la C.E.

Sostiene el recurrente que no existe prueba que permita a la Sala afirmar que fuera el acusado quien confeccionara la lista alternando la relación de personas y haberes mensuales incluídas en la nómina de la mercantil ---------------incluyendo su nombre como trabajador de la misma con la cuantía especificada de -------------ptas.

El autor del Recurso niega la existencia de prueba remitiéndose al acta del juicio oral, para, analizando la declaración del acusado, señalar que en la misma se recoge que aquél remitía los listados a los bancos bajo la supervisión del Sr.---. y del Sr.----., que tenían firma autorizada para hacerlo. El hecho de que en uno de los listados apareciera su nombre, se justificaba porque le eran debías comisiones que abonar------------. y tal extremo quedó subsanado.

En apoyo de la tesis el recurrente afirma que la Sentencia no establece otra consideración sobre la autoría que la propia declaración del condenado, a cuyo efecto reproduce un fragmento del fundamento jurídico octavo al tiempo que establece una correlación de tal contenido con las declaraciones del administrador y empleados de la gestoría A.G.C. para extraer sus interesadas consecuencias sobre la exclusión de la autoría material de su patrocinado por falta de dominio del hecho.

El propio desarrollo del Motivo, cuyas consideraciones finales se destinan a reflejar las incidencias procesales habidas en el ejercicio de la acción pública, resulta palmario ejercicio de valoración probatoria que rebasa con creces el contenido de la censura amparada en la infracción de un Principio Constitucional tan socorrido como el de Presunción de Inocencia. Y que ello es así lo demuestra el dato de que no se discute la existencia de prueba sobre el extremo cuestionado, puesto que no se niega que se hubiere producido la manipulación en la confección del listado ni que fuera precisamente el acusado quien tenía encomendada la función de confeccionar las referidas listas, ni que el mismo presentara la lista alterada con la consignación de los datos de su propia cuenta particular ante la sucursal de la --------------de ----------------, sino que se indica que había otras personas que tenían firma autorizada para ello.

Por otra parte, el interesado ejercicio valorativo que presenta la estructura argumental mencionada es aún más patente cuando se constata, además, que el propio acusado en la referida declaración en el Plenario no niega la alteración, sino que pretende justificar la confección alterada del listado atribuyendo la asignación que se realiza a supuestas comisiones que se le debían abonar por-------------. lo que, unido a que el cobro e ingreso en sus propias cuentas de las cantidades correspondientes a los cheques bancarios identificados en el "factum" tampoco fueron negados por el acusado, permite a la Sala de instancia establecer -en razonado ejercicio evaluador del que está ausente cualquier signo de irracionalidad o arbitrariedad- la asignación del título de responsabilidad cuestionado.

Excluída, pues, toda posibilidad de sustitución o superposición valorativa, no queda sino afirmar la existencia de prueba de cargo suficiente para destruir la Presunción de Inocencia. De ahí, el rechazo del Motivo.

OCTAVO.- En este caso con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr.. el Motivo segundo sirve para denunciar infracción, por indebida aplicación, del art. 302 y 303-6º del C. Penal .

Sostiene el recurrente que, figurando en el listado del ordenador alterado, la firma del apoderado Sr.--------. bajo la supervisión del Sr--------., ello excluye, respecto de tal documento, que el acusado tuviese el control o señorío del mismo, pretendiendo establecer un parangón con el razonamiento de la Sala de instancia respecto de las alteraciones de los modelos TC1 y TC2 sellados por el empleado de la entidad bancaria.

Tal planteamiento resulta subsidiario del analizado en el precedente fundamento jurídico de esta resolución. De ahí que el fracaso de su antecedente determine definitivamente el del que ahora se examina. Más es el integral respeto debido a los hechos probados la razón esencial que justifica dicha determinación desestimatoria y la que impide asumir el esquema argumental del Motivo que en una mixtura estructural, sin correspondencia con la desarrollada por el Tribunal Provincial, asigna a esta apartado impugnativo consideraciones que dicho órgano jurisdiccional se cuidó muy bien de diferenciar a la hora de definir la responsabilidad del acusado en cada uno de los bloques de comportamiento enjuiciados -los referidos a las empresas------------------. en relación con el listado de nominas por un lado y las copias de los documentes TC1 y TC2, por otro para explicitar su concepción del de nominado dominio del hecho.

Por tanto, en función de la única referencia válida cual es el contenido del hecho probado en el que se establece que la función el acusado, de forma específica y prácticamente exclusiva, dentro de la empresa---------------. era precisamente la confección de la relación de las nóminas de empresa y la gestión ante las entidades bancarias de las cotizaciones e impuestos que a través de las mismas debía ingresar en la Seguridad o la Hacienda Pública, no es posible aceptar la tesis recurrente, dado que tal hecho probado no afirma que la función del acusado estuviese sometida a control o fiscalización de tercero cuando, además -como bien resalta el Ministerio Público- la afirmación relativa a un control previo de la tramitación y presentación llevada a cabo por el condenado ni siquiera se acomoda a la literalidad del documento que se cita sin respetar el cauce casacional elegido, pues nada puede afirmarse a la vista del listado de ordenador acerca de que fiera sometido a una inspección o fiscalización previa por parte del apoderado de la empresa al estampar su firma en el mismo, pues, incluso, la mera firma no supone por sí misma necesariamente control o visado.

En su consecuencia, el Motivo se rechaza.

NOVENO.- El segundo apartado del Recurso -Tercero- también utiliza la vía del art. 849-1º de la Ley Procesal citada para denunciar infracción por indebida aplicación del art. 303 del C. Penal .

El elemento vertebral del alegato impugnativo es que el listado de ordenador alterado no puede ser considerado documento mercantil porque no refleja derechos ni obligaciones ni proporciona información completa, formal y solemne de lo que en el mismo se detalla, por lo que se afirma que constituye un documento de carácter interno con la eficacia que han querido darle quién lo confecciona y quien lo recibe respondiendo a un acuerdo "inter partes" sin eficacia probatoria frente a terceros.

Frente a dicha argumentación -aderezada con referencias al Texto del Nuevo Código Penal de 1995 (art. 26)-, la Sala de instancia destaca como el documento alterado por el acusado que contiene una relación nominal de empleados y nóminas a transferir por mediación bancaria, integra un documento mercantil en cuanto que esa es la única razón de su confección e introducción en el tráfico jurídico, documento que tuvo los efectos en dicho tráfico correspondientes al mismo una vez presentado ante la entidad bancaria donde debía producir, como de hecho produjo, la incidencia económica perseguido por el acusado.

El amplio concepto jurisprudencial de Documento Mercantil (Sentencias de 3-2, 26-6-89 y 10-4-97) -reseñado explícitamente en el fundamento jurídico segundo de la combatida- por el que se entiende por tales aquéllos que son expresión de una operación comercial, sirven para cancelar una obligación mercantil o tienda a acreditar derechos u obligaciones de tal naturaleza, señalando así, en primer lugar, los citados expresamente por el Código de Comercio o leyes especiales, v.gr.: letras de cambio, pagarés o cheques, cartas, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; en segundo lugar, todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieren a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, a los cuales plasman y acreditan y, finalmente, las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega y otros semejantes, permite homologar la decisión de instancia, pues si se asigna la expresada naturaleza a las órdenes y transferencias bancarias (STS. de 5-5 y 9-7-92); los partes de accidentes remitidos a las entidades aseguradoras (STS, entre otras, de 22-2 y 17-5-85 y 16-3-87); los albaranes y facturas (STS. entre otras, de 3-2-89, 16-9-91 y 10-6-93); apertura de cuenta corriente (STS. 10-10-94), de las hojas de arqueo (STS 19-10-96), etc... resulta justificado otorgar la cualidad de documento mercantil a un listado de ordenador cuya única finalidad es la de constatar la relación de nóminas a transferir por domiciliación bancaria y, su efecto, producir dicha operación una vez presentado en la oficina bancaria correspondiente.

Por todo ello, este Motivo también se desestima.

DÉCIMO.- Igualmente con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr. se censura como infracción, por aplicación indebida, la de los arts. 303 y 302-6º del Código Penal .

En el desarrollo del cuarto Motivo se sostiene que la alteración del listado de ordenador fue el engaño y motor de la transmisión patrimonial por lo que, sin que exista un elemento subjetivo autónomo falsario y si defraudatorio, ha de aplicarse el principio de consunción y puesto que no puedo condenarse por delito de estafa ante el planteamiento del Ministerio Fiscal al haber incluído tal conducta en el delito de apropiación indebida de que acusaba, ha de absolverse por el mismo.

El recurrente -en apoyo de tal postulación- afirma que son precisamente las razones esgrimidas por la Sala Juzgadora para desechar la acusación de delito de apropiación indebida respecto al importe atribuído al Sr----------- a través de la inclusión de su nombre en el listado de nóminas tantas veces referido, las que le llevan a insistir en la inexistencia del delito autónomo de falsedad en documento que se atribuye por la alteración en ese listado ya que el principio de consunción vetaría la posibilidad sancionatoria reafirmada en al combatida mediante la invocación a las reglas del concurso del art. 71 del C. Penal .

El Tribunal "a quo" -una vez que residencia el Delito de Falsedad en la alteración llevada a cabo por el propio acusado en la relación nominal de empleados de la mercantil "-----------", alteración que vino a integrar la forma falsaria descrita en el número 6 del art. 302 del Código vigente en la fecha de su perpetración en cuanto que al incluir su propio nombre entre los trabajadores de la mercantil "----------------", sin serlo, se hizo acreedor de una retribución por trabajo que no había prestado, remitiendo dicha relación nominal a la entidad ante la que aquel documento había de producir el efecto económico finalmente buscado con la alteración, el abono en cuenta del importe consignado en el propio documento a su favor en el lugar del salario- ante el contenido de la acusación y a fin de no vulnerar el Principio Acusatorio concluye que la falsedad referida al listado de ordenador se encuentra en relación medial con la finalidad de fraudatoria perseguida, lo que significa que, el detectarse la presencia de dos delitos con sustantividad propia, habría de atenderse a las reglas de punición del art. 71 del C. Penal y tanto si se está en la tesis de la relación medial como si se acoge la otra del concurso ideal entre los delitos de falsedad y el de estafa, por coincidencia parcial de tipos penales.

Sin embargo , tal fórmula -para cuyo entendimiento no basta con la referencia al fundamento jurídico quinto como hace el recurrente sino que se hace imprescindible el contenido del fundamento jurídico sexto en el que se reduce a mera hipótesis dialéctica su instrumentación- no merece reproche alguno una vez que la disección diferenciada de conductas llevada a cabo por la Sala sentenciadora aporta a ésta los elementos instrumentales adecuados para justificar la matizada calificación jurídica que se cuestiona y que, por lo que antecede, debemos ratificar. Ello supone, como es lógico, el rechazo del Motivo.

UNDÉCIMO.- El quinto Motivo utiliza la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. y en él se denuncia infracción del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

En este caso, la impugnación se concreta en relación a la afirmada apropiación de los importes de los cheques que figuran en los epígrafes segundo y tercero de los hechos probados.

Entiende el recurrente que la referida imputación se fundamenta de manera genérica, junto la de los otros cheques no discutidos, en el fundamento de derecho cuarto al manifestarse que "tales incrementos operados en el patrimonio propio del acusado están documentalmente contrastados en las certificaciones bancarias unidas a los folios 523, 589, 757, 759 y 1131 de la causa, así como a los folios 51 y 79 al 85 del Rollo, donde han sido traídos los cheques bancarios originales".

Sólo minimizando el alcance acreditativo de las aportaciones documentales citadas, parcelando el patrimonio probatorio existente en autos, obviando la existencia de declaraciones del acusado en las que admite haber percibido el importe de los referidos cheques en sus cuentas corrientes o mediante el cobro por ventanilla aún cuando justificase su percepción en nombre de unas supuestas comisiones, o, por último, desviando la atención casacional hacía consideraciones accesorias referidas a las razones que determinaron la incorporación de dichos documentos a la causa -de las que parece hacer eje central de su disertación recurrente- puede justificarse el alegato impugnatorio que ahora se examina. Por ello, en tanto que dichos planteamientos encajan más en una invasiva función evaluadora de la prueba que en el ortodoxo desarrollo de una censura de vulneración del Principio Constitucional de Presunción de Inocencia, el Motivo ha de decaer, dado que, en definitiva, no se afirma la inexistencia del soporte de carácter documental que la Sala de instancia tomó en cuenta para sentar su pronunciamiento condenatorio, sino que lo pretendido es negar eficacia probatoria a las certificaciones que se incorporan por remisión de la entidad bancaria al Juzgado a base de una suplantación valorativa inadmisible.

DECIMOSEGUNDO.- Los Motivos sexto y séptimo toman el cauce del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar, respectivamente, infracción por aplicación indebida de la agravante específica nº 7 del art. 529 del C. Penal , como muy cualificada y de los arts. 528 y 529-7º en relación con el art. 535 todos ello del mismo Texto Legal sustantivo citado.

Dado que dichos apartados recurrentes se sustentan en una estructura de subsidiariedad "en cascada" en relación con el que les precede y de cuyo éxito o fracaso depende la estimación de ambos queda explicado su tratamiento conjunto.

Por tanto, si rechazado el quinto Motivo, permanece inalterado el "factum" y, en consecuencia, la cuantía de la apropiación, huelga hablar de injustificada aplicación de la específica agravación prevista en el apartado 7º del art. 529 puesto que el baremo cuantitativo fijado jurisprudencialmente a la fecha de ocurrir los hechos y que era de seis millones de pesetas resulta superado. Ello, a su vez. determina la imposibilidad de acceder a lo postulado en el último Motivo, dado que la premisa obligada de su posible acogimiento estaba consituída por la exclusión de la mencionada agravante específica del esquema de dosificación penológica activado por la Sala "a quo" en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia. Al no producirse dicha situación, aparece como inexcusable consecuencia la definitiva confirmación de la meritada resolución.

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