Condenado en la instancia como autor de un delito contra la seguridad del tráfico

PRIMERO.- Por razones sistemáticas se debe analizar en primer lugar el recurso interpuesto por el condenado en la sentencia de instancia habida cuenta que se estimación haría innecesario el estudio del resto de los interpuestos.

Se alega la vulneración del principio presunción de inocencia amparado en el artículo 24 de la Constitución Española, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97, 68/98 y 137/02 , o la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1997 y los Autos del Mismo Tribunal 859/2000 de 14 de febrero de 2.000, y núm. 3354/2001 de 27 de febrero de 2.003 , el referido principio implica las siguientes consecuencias: a) que debe presumirse la inocencia de toda persona en tanto tal presunción, de naturaleza iuiris tantum, no haya sido desvirtuada; b) que, en principio únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción la prueba de cargo practicada en el juicio oral, con las excepciones constitucionalmente admisibles, con las debidas garantías y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, y que ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (artículo 120.1 y 2 CE ); c) que corresponde a las partes acusadoras la carga probatoria (o, lo que es lo mismo, el acusado no tiene por qué probar su inocencia; d) el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículos 117,3 CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y e) finalmente, que la sentencia esté suficientemente motivada (artículo 120.3 CE ). O como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2007 "la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

Sentado lo anterior el artículo 379 del Código Penal castiga al que "condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas". La doctrina del Tribunal Constitucional se ha pronunciado en multitud de resoluciones respecto a los elementos configuradores del delito contra la seguridad del tráfico por conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas y de los problemas que plantean los medios de prueba sobre el mismo. Dicha doctrina la podemos resumir en los siguientes puntos (teniendo igualmente presente la literalidad del precepto:

1.- Que el acusado en el momento de los hechos condujera un vehículo de motor.

2.- Que el acusado hubiera ingerido drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas.

3.- Que la ingesta de dichas sustancias haya influido en sus facultades psíquicas y físicas en relación con sus niveles de percepción y reacción.

4.- Que la concreta conducta del acusado haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos (en la vida, la integridad física de las personas, la seguridad del tráfico).

SEGUNDO.- Sentadas las anteriores premisas legales y jurisprudenciales deberemos de abordar el estudio de la actividad probatoria practicada en el acto del Juicio Oral y comprobar si de la misma se deducen indicios o pruebas bastantes para el sostenimiento de una sentencia condenatoria.

El primer indicio o prueba lo encontramos en la propia confesión realizada por el propio apelante que en el acto del juicio reconoció que había bebido dos cuba libres. Es decir, confiesa la ingesta alcohólica, elemento básico y primero para la apreciación del delito objeto de acusación.

El segundo elemento probatorio no es otro que el resultado del test de alcoholemia, que arroja unos resultados de 0,53 mg/l y 0,51 mg/l en la primera y en la segunda prueba respectivamente, y que confirman, por otro lado ya reconocida, la ingesta alcohólica.

Determinada la ingesta de bebidas alcohólicas queda por determinar la influencia en la conducción, elemento nuclear del delito que nos ocupa. Y esta influencia se determina, como no podría ser de otra manera, por el resultado producido

Abundando en la influencia reseñar En lo que hace al estado de la ciencia, y sin que deban confundirse tasas de alcohol en sangre y en aire espirado, existen estudios en los que se expone que una tasa de 0,4 multiplica el riesgo de conducir por 4,5, incremento que ya justificaría por si solo la aplicación del tipo penal al revelar la influencia del alcohol en la conducción, que no cabe duda de que es una actividad peligrosa, y el U.S. Dep. of Transportation Washington DC expone que con una etalonemia de 1,25 g/l se incrementa 25 veces la posibilidad de causar un accidente de tráfico. Si acudimos a otros estudios médicos las conclusiones son similares:

A) Ades J. (1984) sitúa en cifras bajas, de 0,3 y 0,5 gramos por mil, el estado de semiembriaguez, sin signos de intoxicación pero donde aparece la euforia, aumenta el tiempo de reacción, disminuye la atención y la crítica, desaparecen los controles, miedos y reservas, manifestaciones que con cifras de 0,8 gramos por mil se incrementan y entre 1 y 1,5 por mil se estable la intoxicación alcohólica con alteración de la coordinación motora, ataxia, déficit de atención y percepción sensoria; B) Dubowski (1980) sitúa entre el 0,30 y 1,20 gramos por mil la fase de euforia con manifestaciones entre otras de disminución de la atención, juicio y control, y alteración de la eficacia de la resolución de tareas manuales delicadas, y en la siguiente fase, 0,90 a 2,25 gramos por mil, la de excitación con disminución en la respuesta de estímulos sensoriales e incremento en el tiempo;

C) Jispert-Calabuig (Aspectos Médicos- Legales de la Alcoholemia) indica que entre 0,8 y 1,5 gramos se produce una embriaguez ligera pero ya aparente, los reflejos perturbados, hay vértigos, soliloquios con palabras titubeantes y confusas, cierto grado de ataxia y somnolencia. Finalmente en el ámbito europeo resulta ilustrativo, la Recomendación (2001/115/CCE) de 17 de enero de 2001, sobre la tasa máxima de alcoholemia permitida para los conductores de vehículos a motor, (DOCE de 14 de febrero de 2001), que en su apartado 2.2.3 establece: "En función de todas las pruebas e investigaciones realizadas, la tasa máxima de alcoholemia de 0,5 mg/ml, que se propuso por primera vez el 5 de diciembre de 1998, debería ser el límite máximo legal recomendado en la Unión Europea.

Compárense las cifras expresadas con los resultados arrojados, incluso prescindiendo del resultado producido, en el supuesto que nos ocupa para determinar la efectiva influencia. Señalando por último que la existencia de una actuación antirreglamentaria por parte de los ciclistas, y como se analizará con posterioridad, en todo caso habrá de ser valorada a la hora de imponer la pena o en su caso en la sede de la responsabilidad civil.

TERCERO.- Por las mismas razones sistemáticas se habrá de analizar a continuación el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal (analizando igualmente y de forma parcial el recurso de la acusación particular), quién en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como homicidio y lesiones imprudentes, (coincidiendo en esta calificación la acusación particular).

En el omnicomprensivo fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida se contiene ya una exposición de los elementos que caracterizan el delito culposo. Nosotros ahora, para disponer de una visión gráfica de dicho ilícito acudiremos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo particularmente a su sentencia de 24 de noviembre de 1999 , cuando establece que "la exigencia de responsabilidad por imprudencia parte de comprobar que existió una acción u omisión que creó un riesgo o superó el riesgo permitido, produciendo un resultado que era concreción del peligro creado". Y añade que "ha de concurrir también una infracción de deberes objetivos de cuidado"; y también deberá comprobarse "si el sujeto pudo reconocer el peligro que su acción suponía y si pudo haber adoptado la solución correcta", aunque en esta comprobación subjetiva únicamente nos será permitido entrar si se probasen antes como ciertos los condicionantes de la imputación objetiva.

Esa comprobación, en la actual concepción jurisprudencial, pasa porque los resultados típicos sometidos a proceso, el fallecimiento y las lesiones aludidas, superen el juicio de imputación objetiva; esto es, un juicio que nos permita la atribución de tales resultados al conductor acusado como hechos propios; y para ello será preciso dejar establecida no solo la relación de causalidad natural entre el resultado típico y la acción del conductor aludido, sino, más, demostrar primero que la conducción de este último era irregular o suponía una particular infracción de las normas reguladoras de la circulación rodada proyectadas sobre la vía y tramo por el que transitaba, al punto de introducir con ello un riesgo desautorizado, añadido al ya inherente a la actividad misma de la circulación; y después si las colisiones y sus resultados tangibles producidos vinieron a realizar ese mismo riesgo creado o incrementado por la conducción infractora, representando precisamente los riesgos que trataba de prevenir la norma infringida.

Que el accidente de circulación que dio origen al procedimiento en que recayó la sentencia recurrida fue provocado por una imprudencia del acusado penalmente reprochable resulta incuestionable. Respecto a la gravedad de dicha imprudencia, que es realmente lo que se viene a cuestionar por el recurrente, es de señalar que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2000 , a cuya doctrina remite la posterior de 1 de abril de 2.002 , "para diferenciar la imprudencia grave de la leve, habrá que ponderar: a) La mayor o menor falta de diligencia; b) La mayor o menor previsibilidad del evento, c) La mayor o menor infracción de los deberes de cuidado que, según las normas socio culturales vigentes, de él se espera.

Según la sentencia de 9 de junio de 1999 , concurrirá imprudencia grave, equivalente a la temeraria del Código de 1973 , cuando se omitan las cautelas más elementales, y ello origine un peligro próximo de lesión, que efectivamente se traduzca en un resultado lesivo. La caracterización de la imprudencia grave por la omisión de las precauciones básicas o primarias se señala en las sentencias de 26 de noviembre de 1999 y en la de 19 de enero de 2000 .

En cuanto a la valoración de la conducción en estado de embriaguez, cuando desemboque en resultado lesivo o dañoso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha calificado tales supuestos como de imprudencia temeraria conforme al Código de 1973 , y de imprudencia grave conforme al vigente. Así, en la sentencia de 2 de febrero de 1981 , se razonaba con cita de las sentencias de 27 de abril de 1977, 26 y 29 de junio de 1979, y 18 de noviembre de 1980 , que quien conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas y causa un resultado lesivo, incurre en imprudencia temeraria, toda vez que la conducción de automóviles requiere inexcusablemente unas condiciones psicosomáticas de concentración, atención destreza y pericia que aseguren el más perfecto dominio del mentado vehículo y de sus mandos, dominio que en mayor o menor medida no es posible cuando el conductor se halla influido por la ingestión de bebidas espirituosas, las cuales dificultan, cuando no imposibilitan el manejo del automóvil en condiciones de seguridad, privándole de la lucidez necesaria, de la atención y de la concentración precisas y de la rapidez de reflejos y de decisión que caracterizan al buen conductor. Igual doctrina se sostiene en la sentencia de 15 de abril de 1988, señalando la de 20 de noviembre de 2000 "es claro que conducir un coche con los reflejos disminuidos por el efecto del alcohol ya es una conducta gravemente imprudente" y la de 23 de noviembre de 2001, considerando que "constituye imprudencia grave la conducción de un vehículo de motor a pesar de haber ingerido el conductor una cantidad de alcohol suficiente como para disminuir de forma notable su capacidad de atención y la pericia de su manejo, lo que fue determinante del resultado lesivo final producido".

En la sentencia de instancia, y tras analizar con total corrección los elementos del delito imprudente y después analizar, con mayor corrección aún, los principios de "conducción controlada", "confianza" y "seguridad", concluye con la falta de comisión de los delitos imprudentes, en primer lugar por no "ser del todo previsible la presencia de los ciclistas en la calzada" y en segundo lugar porque estos ciclistas (el fallecido, el gravemente lesionado y los otros dos que culminaban el grupo y no fueron atropellados), circulaban por vía no autoriza y sin hacer uso de ropas reflectantes. Y estas conclusiones no se pueden compartir en esta alzada.

Comenzando por la "culpa" de los ciclistas, los factores citados en la sentencia no exculpan al acusado y tampoco sirven para degradar la calificación jurídica de los hechos, reputando falta los hechos enjuiciados (como se hizo en la sentencia de instancia), ya que, si bien es cierto que a partir de 1970 se abrió camino una jurisprudencia de la que serían ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 1970, 4 de junio de 1971, 5 de enero de 1973 o 31 de julio de 1982 que defendía que en el caso de concurrencia de culpas del autor y la víctima en las infracciones penales por imprudencia debía rebajarse la responsabilidad del autor cuando las contribuciones causales fueran equiparables, llegándose, incluso, en casos extremos de desigualdad, a eliminar la responsabilidad criminal del imputado, sin embargo, en los últimos años, la Jurisprudencia tiende a regresar a la tesis tradicional de irrelevancia de la imprudencia de la víctima a efectos de fijar la responsabilidad penal del autor del delito, quedando en todo caso una eficacia compensatoria para la determinación de la cuantía de la indemnización civil. Así lo sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2002 , que aborda este tema en profundidad y en que se afirma que "en estos casos el Derecho Penal, en principio, no tiene en cuenta el comportamiento del ofendido, sino que mide la responsabilidad criminal del autor por la propia conducta de éste, es decir, por la antijuricidad y por la culpabilidad de su propia acción u omisión. Tal concurrencia de comportamientos se ha venido teniendo en cuenta en materia civil para distribuir los daños producidos en proporción a la intensidad de la culpa de cada uno y a la consiguiente contribución causal de ambas al resultado dañoso. Pero no a efectos penales: en lo penal no había tal compensación de culpas.". Recuérdese además, como ya se contesto en el recurso del condenado, que esta actuación del lesionado (y sus acompañantes) podrá tener su repercusión en la pena o en la indemnización.

Y por lo que hace a la primera afirmación, esta se ha de efectuar al contrario, esto es, se ha de señalar, y la experiencia así lo indica, que no es del todo imprevisible que ciclistas hagan uso de la autovía GC-1 en la que se produjo el atropello. Pónganse además estas consideraciones en relación con la conducta gravemente imprudente (como señala el Tribunal Supremo) de quién maneja un vehículo bajo los efectos del alcohol, pónganse igualmente en relación con el hecho, como bien se expone por la acusación particular, de que Jose Pedro no había dormido desde el día anterior (desde la tarde del día anterior para ser más exactos, como afirmó en el juicio) y por fin póngase en relación con otro hecho (declarado probado), y es que, y como bien señala el Ministerio Fiscal, al menos uno de los componentes del grupo de ciclistas vestía chaleco reflectante (más adelante se volverá sobre este extremo), por lo que al menos a este le debería haber visto el condenado, y tampoco lo vio, véase a este respecto lo declarado a preguntas de la acusación particular (folio 658 vuelto) "que no vio nunca ningún ciclista, que sintió un impacto y dio un volantazo", por lo tanto en este punto, la absolución por cuanto que el resultado de muerte y lesiones en que desembocó la conducción por el acusado fue determinado por la imprudencia grave en que incurrió éste, consistente en la conducción de citado automóvil bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

CUARTO.- En atención a lo expuesto en el fundamento precedente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 y 2 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2ª y 2 del mismo texto legal en relación de concurso de leyes con un delito contra la seguridad de tráfico del artículo 379 . Respecto de esta calificación solo se ha de aclarar, como bien se efectuó por la acusación particular, entre las secuelas que presenta Agustín , se encuentra la impotencia, lesión que se relaciona en el tipo agravado del artículo 149, no siendo por tanto de aplicación el tipo básico del 147 que propugnaba el Ministerio Fiscal.

Por lo que hace a las penas a imponer, en primer lugar ha de señalarse que la cláusula concursal del artículo 383 supone una excepción a la regla general válida para los delitos de peligro, según la cual en caso de producción del resultado lesivo, el correspondiente tipo de resultado absorberá el desvalor de peligro tan solo en la medida en que el riesgo se haya agotado realizándose plenamente en el resultado. El resultado lesivo a que alude la norma, puede ser constitutiva de homicidio, lesiones, o daños, y la regla concursal específica no se ve alterada en caso de concurrencia de diversos resultados lesivos.

Por otra parte como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2001 , y como se recoge en la sentencia de instancia "es cierto que el sistema del "crimen culpae", que mantenía el Código Penal derogado, considera que el delito imprudente es único y que el resultado solo importa a efectos de penalidad. Entre la imprudencia del sujeto y este resultado debe existir una conexión causal. Así pues, para este sistema que el resultado sea único (por ejemplo, una muerte) o múltiple (por ejemplo, varias muertes, lesiones, daños, etc) carece de importancia, dado que todo conforma el "resultado" que será tratado de forma unitaria. A los efectos de la penalidad. En este sistema los supuestos imprudentes son "numerus apertus". Por el contrario, el sistema de los "crimina culposa", que sigue el vigente Código Penal, trata al delito imprudente de forma similar al doloso. Parte de la base de que no han de existir cláusulas generales sino que solamente deben castigarse supuestos concretos. No cualquier imprudencia es relevante penalmente. Por el contrarío, el legislador ha seleccionado aquellas imprudencias que deben incluirse en el ámbito penal. Ahora el resultado no se trata como un conjunto unitario sino que se tomará en consideración en su individualidad, y el enlace entre la acción y el resultado se observará conforme a rigurosos y exigentes criterios de imputación objetiva. El legislador, al concretar los supuestos imprudentes, sigue un sistema de "numerus clausus". El Código Penal vigente dispone en su artículo 12 que "las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley". De manera que el Código acoge un sistema de "numerus clausus", por lo que únicamente existirán delitos imprudentes en aquellos casos que la propia ley indique. Se ha terminado con el sistema de la cláusula general o "numerus apertus".

Entre las diferencias entre un sistema y otro presenta especial interés aquellos supuestos, , en los que se producen resultados múltiples. Cuando a consecuencia de una infracción del deber de cuidado se producen diversos resultados, con el sistema del "crimen culpae" se consideraba como un conjunto unitario y, en consecuencia, existía un único delito en el que la pluralidad de resultados únicamente se tenía en cuenta para cuantificar la indemnización. Con el Código actual estos casos dan lugar a la aplicación de la teoría del concurso y si existe una unidad de acción, es decir si mediante la misma conducta se producen varios resultados tipificados individualmente, existirá un supuesto de concurso ideal previsto en el artículo 77 del Código Penal , como tiene reconocido esta Sala -cfr. Sentencia 1550/2000, de 10 de octubre -".

En el supuesto que examinamos, en el que se han producido pluralidad de resultados, al haberse ocasionado la muerte de uno de los ciclistas y heridas graves a otro como consecuencia del mismo accidente provocado por la negligente (por la grave imprudencia) conducción del acusado, se ha producido un concurso de infracciones imprudentes, y al haberse presentado en unidad de acción, surge un concurso ideal de delitos que deberá sancionarse conforme se previene en el artículo 77 del Código Penal , siendo en este caso más favorable para el reo la sanción de las infracciones por separado, como autoriza el punto 3 del indicado artículo 77 . Debiendo, además, imponerse la pena en su mitad inferior por razón de la atenuante apreciada en la sentencia, y que no ha sido objeto de recurso, tan solo la acusación particular (de forma extemporánea) muestra su disconformidad con la misma al impugnar el recurso de apelación interpuesto por el condenado.

Para la imposición de las penas, de uno a dos años y seis meses de prisión en el caso del homicidio y de uno a dos años de prisión en el caso de las lesiones, se ha de valorar que el acusado (y en su momento condenado únicamente por un delito contra la seguridad en el tráfico) es un delincuente primario y que en la producción del resultado lesivo contribuyó la actuación de los atropellados (como bien se explicará con posterioridad) y teniendo siempre presente la finalidad rehabilitadora y de reinserción social de las penas, se ha de optar en ambos casos por el mínimo previsto en las normas respectivas, es decir, un año de prisión por cada uno de los delitos (sin que pueda imponerse la inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo al no haberse solicitado en los respectivos escritos de calificaciones).

Igualmente y por disposición de los artículos 142.2 y 152.2 , se habrá de imponer la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, igualmente en su mitad inferior, es decir de uno a tres años y seis meses en el primer caso y de uno a dos años y seis meses en el segundo. En el presente caso, y al contrario de lo que ocurría con la pena privativa de libertad ha de prevalecer más la finalidad preventiva de la pena que la rehabilitadota, teniendo en cuenta el resultado ocasionado y el hecho de no solo conducir bajo los efectos del alcohol, sino también de hacerlo sin haber dormido desde el día anterior, como así reconoció---------------, se ha de optar por los máximos legales, es decir tres años y seis meses por el homicidio imprudente y dos años y seis meses por las lesiones imprudentes.

QUINTO.- Se han de analizar ahora los recursos interpuestos por la acusación particular (en sus aspectos civiles) y por la aseguradora responsable civil directa). Comenzando este análisis por el reproche a los términos en los que se expresa la acusación particular respecto de la actuación del Magistrado de instancia, pues el derecho de defensa (o de acusación) no puede amparar expresiones como las usadas, que tampoco puede quedar amparado por la disconformidad con la decisión judicial, de hecho esta Sala tampoco ha compartido, como se ha visto, las conclusiones adoptadas en la sentencia recurrida pese a lo que la labor jurídica del Magistrado de instancia no puede ser calificada sino como excelente.

Dicho lo anterior para el debate de las responsabilidades civiles se ha de partir de la actuación de los ciclistas arrollados por el condenado, a este respecto la acusación particular confunde en su recurso la "culpa" penal y la civil, de hecho reitera que su patrocinado (y su cónyuge) han sido condenados sin que nadie haya ejercitado la acusación frente a los mismos, es evidente que este aserto es erróneo, como es palmario en la sentencia de instancia no se contiene pronunciamiento condenatorio alguno frente al lesionado, sino que se limita a compensar las "culpas" concurrentes en una estricta aplicación del artículo 114 del Código Penal , que establece que cuando la víctima coopere a la producción del daño, podrá moderarse el importe de la indemnización o reparación. Este precepto constituye una de las novedades del Código Penal de 1995 que, según la doctrina, vino a dar carácter de norma jurídica al llamado principio de "compensación de culpas" previamente introducido en la "praxis" por la jurisprudencia, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1987 establece " En materia de responsabilidad civil, conexa en este caso a la responsabilidad penal pero con independencia en el tratamiento sustantivo, es posible la compensación de culpas reduciendo el montante de la indemnización en la medida en que la víctima contribuyó a su propio daño", añadiendo la Sentencia de 20 de marzo de 2007 "Esta Sala , de acuerdo con el artículo indicado ha aplicado la compensación de culpas para atenuar la indemnización pero presupuesto de ello es que la víctima haya colaborado o contribuido a la producción del daño producido". Por tanto cuando la actuación de la víctima ha contribuido (evidentemente de forma no intencional) a la causación del evento dañoso es posible esta compensación.

Como han señalado los componentes del grupo ciclista su intención el día del atropello era dar la vuelta a la Isla, saliendo de la Calle-------de esta capital, que el accidente se produjo a la altura de la salida de -------------en la autovía +----------- (dicen del Centro-------), que en el momento del accidente empezaba a clarear (este hecho también lo reconoce el condenado), manifiestan igualmente que todos vestían prendas reflectantes, y las bicicletas tenía luces traseras, circulando en paralelo Benedicto y el fallecido --------a a su derecha e inmediatamente delante de ellos y también en paralelo ----------y a su derecha el lesionado ---------(esta formación non resulta reconocida de forma expresa pero se desprende de sus declaraciones). Igualmente manifiestan que circulaban por el arcén de la autovía. Ya hemos visto que el accidente se produjo cuando el condenado tomó el carril de decelaración. Por otro lado los Agentes de la Guardia Civil que realizaron el atestado, y por lo que hace a las características de la vía e iluminación, señalan que la visibilidad era perfecta, y que la iluminación era suficiente pero no perfecta, añadiendo que el conductor tendría una visibilidad de unos 50 metros, sin que se observaran huellas de frenada, desconociendo si el vehículo conducido por el acusado sobrepasaba o no los límites de velocidad, añadiendo que los ciclistas no circulaban por el arcén, sino por la vía de incorporación.

Pongamos ahora estos hechos en relación con la normativa sectorial en materia de tráfico y contestar así una serie de cuestiones de especial relevancia para determinar la concurrencia "culpa" en el perjudicado (a los solos efectos de la posible compensación)); la primera cuestión es si los ciclistas podían circular por la autovía, así el artículo 18 del Real Decreto Legislativo 339/90 que aprobó el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, en la redacción dada por la Ley 43/99 sobre adaptación de las normas de circulación a la práctica del ciclismo señala: "Artículo 18. Circulación en autopistas y autovías 1 . Se prohíbe circular por autopistas y autovías con vehículos de tracción animal, bicicletas, ciclomotores y coches de minusválido, salvo casos excepcionales que los conductores justificarán proveyéndose de autorización especial. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, podrá autorizarse la circulación por aquellas autovías que no dispongan de vía alternativa para realizar el desplazamiento"

En una primera aproximación parece evidente que los ciclistas no podían circular por la autovía, sin embargo, y como bien señala la acusación particular no existe una vía alternativa a la autovía en el tramo en cuestión, por lo que se ha de estimar como no prohibida la circulación de bicicletas en la autovía.

Por lo que hace al necesario uso de prendas reflectantes, este viene exigido por el artículo 42 del Real Decreto Legislativo de 1990 (igualmente en redacción dada por la Ley 43/99 ), que obliga por un lado a que las bicicletas porten objetos reflectantes (llevaban luces traseras, como así manifestaron los ciclistas y corroboraron los Agentes de la Guardia Civil) y a que los usuarios de las mismas hagan uno de prendas reflectantes cuando circulen por vías interurbanas.

Como se ha dicho en el acto de la vista, los tres ciclistas supervivientes manifestaron hacer uso de prendas reflectantes, manifestaciones estas que entran en abierta contradicción con lo manifestado ante la Guardia Civil; así--------, manifiesta, folio 68, que solo él hacía uso del chaleco reflectante (declaración ratificada ante en la instrucción al folio 96); Benedicto afirma al folio 70 (ratificado al 95), que solo -----------llevaba el chaleco. Sin que -----------, folio 97, efectuase manifestación alguna respecto al uso de prendas reflectantes. Pues bien en este punto se ha de mantener la conclusión del juzgador de instancia, y no solo por la imposible segunda valoración de la prueba personal, sino también, como se ha visto, instantes después del accidente los implicados en el mismo afirman que solo uno de ellos vestía chaleco, como así se recoge en el atestado, y como implícitamente reconoció uno de ellos en el acto de la vista, al manifestar (de forma espontánea como se dice en la sentencia), que no resultó atropellado al hacer uso del chaleco, si bien este reconocimiento no lo hizo el Sr ----------, como por error se recoge en la sentencia, sino--------------, véase a este respecto el folio 662 (obviamos los desafortunados comentarios efectuados al respecto en el recurso de apelación de la acusación particular).

El tercer punto es el determinar si los ciclistas hacían uso del arcén como así les obliga el artículo 36 del Reglamento General de Circulación , y es evidente que no, y es tan evidente porque el atropello se produjo en el carril de deceleración, más en concreto, como se recoge al folio 75, en la línea longitudinal discontinua delimitadora de la vía principal con el carril de deceleración. Igualmente se evidencia esta antirreglamentaria circulación por lo daños que se aprecian en el vehículo conducido por el acusado, folios 77 a 79, localizados en su parte frontal izquierda (y en el techo por el mismo lado), siendo físicamente imposible que si los ciclistas hubieran circulado por el arcén, el vehículo presentase los daños en su parte izquierda, pues el atropello se hubiera producido con la parte derecha del vehículo.

El último punto ha debatir es si los ciclistas circulaban en fila como a sensu contrario les obliga el citado artículo 36 que prohíbe la circulación en paralelo de los obligados al uso del arcén. Y esta circulación en paralelo se desprende de las manifestaciones de los ciclistas, es más el propio lesionado afirma en un primer momento, folio 97, que solo recuerda ir charlando con ---------s. Curiosamente esta antirreglamentaria colocación evitó mayores daños personales, pues el fallecido y el lesionado eran quienes ocupaban la parte derecha en la formación adoptada por los ciclistas.

Por lo tanto es fácil determinar una actuación antirreglamentaria en el perjudicado ya veremos más adelante, una vez determinados los conceptos indemnizatorios, si ha de ser objeto de compensación (recuérdese en aplicación del artículo 114 ), y en caso afirmativo en que porcentaje.

SEXTO.- Respecto al "quantum" indemnizatorio la sentencia de instancia lo establece en el fundamento séptimo, tomando como base para su cálculo el dictamen emitido por la médico forense Dña----------------, prescindiendo de los dictámenes aportados por la acusación particular, la responsable civil y la primera médico forense que examino al lesionado.

Las acertadas razones expuestas por el Juzgador de instancia para optar por uno de los cuatro informes aportados a la causa han de ser aquí reproducidas, debiendo nosotros únicamente añadir que al respecto de la valoración Para ponderaros todos los dictámenes, hemos de partir de la premisa insoslayable de que estas pericias de parte contienen un grado de imparcialidad y objetividad muy limitado por razones fácilmente comprensibles. En primer lugar, porque se trata de informes encargados por los propios interesados en el procedimiento, que son quienes abona al perito el coste del dictamen, circunstancia que, obviamente, genera las lógicas suspicacias acerca de las posibilidades de que el perito mantenga su objetividad sabiendo como sabe que el contenido del informe puede perjudicar a quien le está pagando los honorarios con la expectativa de un resultado procesal concreto.

En segundo lugar, en el caso de que el dictamen obtenido por la parte arrojara unas conclusiones contrarias a sus intereses, razones de sentido común nos llevan a pensar que, lógicamente, no lo presentaría en el proceso, pues ello dificultaría la estimación de sus pretensiones.

Por último, la experiencia profesional nos dice que, en la práctica procesal, no se da el caso de que un informe pericial de parte perjudique o sea contrario a las tesis que defiende el sujeto que lo presenta. Ello constituye un dato muy revelador acerca del índice de probabilidades de que esos dictámenes contengan unas conclusiones que presenten altas cotas de objetividad. Lo cual no excluye, claro está, que tales pericias puedan albergar argumentos razonables que en ciertos supuestos, más bien excepcionales, se muestren muy útiles para elaborar y enriquecer los razonamientos probatorios de que se vale el juzgador para adoptar su decisión. A través de ellos pueden acreditarse, sin duda, errores del informe de los peritos del juzgado o de otros centros oficiales, pues éstos tampoco pueden ser catalogados de infalibles. Ahora bien, en el presente caso no se observan datos objetivables, inequívocos y concluyentes que constaten que los peritos oficiales incurrieran en errores en su dictamen. Por lo cual, ha de ratificarse, como ya se anunció, el criterio acogido en la sentencia impugnada, respecto de los días de baja y secuelas.

Al respecto de estas últimas, en el informe aportado por la responsable civil, se refunden gran parte en el síndrome de cola de caballo, es cierto que el mismo que incide esencialmente en su aparato vesico-esfinteriano, produciéndole incontinencia urinaria, necesidad de auxilio manual en la defecación, con pérdidas espontáneas de heces, y afecta la función sexual, produciendo impotencia, ausencia de eyaculación y de placer sexual, más no entraña parálisis ni compromete la capacidad de andar del sujeto, como así ocurre con la paresia del nervio tibial posterior, es más si nos atenemos al informe aportado por dicha parte, el mismo, con acierto se ha de reconocer se base en su valoración en el baremo introducido por la Ley 30/95 , que contempla como secuelas independientes el síndrome de cola de caballo y el Síndrome medular transverso S-1 S-5 (alteraciones esfinterianas), por lo que el propio baremo diferencia entre ambas. Y esta diferenciación se aprecia con mayor nitidez con la corrección al baremo efectuada por la Ley 34/2003, que establece hasta cuatro categorías del síndrome de cola de caballo (esto es no existe una única secuela de cola de caballo como pretende la aseguradora, sino cuatro modalidades de la misma), además no se ha de olvidar la declaración de la médico forense cuando manifiesta que "aparte de la cola de caballo hay algo más".

Respecto de los días de baja, es cierto que no tiene por qué coincidir la fecha de la sanidad con la fecha de alta laboral. La sanidad procede cuando las lesiones sufridas desaparecen por curación; pero cuando no hay curación completa la sanidad, como bien afirma la aseguradora, procede cuando las consecuencias de las lesiones sufridas (es decir, las secuelas) se estabilizan, de forma que aunque la salud no se ha restablecido la situación del paciente ya no mejorará ni empeorará de forma apreciable. Pues bien en el presente caso consta que el perjudicado después del accidente se reincorporó a su puesto de trabajo, y en este momento es cuando la primera forense y según parece el perito del responsable civil (pues en su informe no cifra los días de baja ni por tanto el momento de estabilización de las lesiones, fijación que solo hace en el juicio y sin razonarlo) fija como dies ad quem. Sin embargo con posterioridad se objetiva una nueva secuela, la paresia, procediéndose a nueva baja del lesionado (situación en la que se mantiene hasta la fecha), y no es que se trate de un nuevo diagnóstico (como se dice en el recurso de la responsable civil), sino que se trata de una secuela de nueva aparición, como señalan ambas forenses, de ahí que se concluya que a la fecha de aquel alta laboral es evidente que las secuelas no se habían estabilizado, y a falta de otro criterio objetivo se ha de fijar como fecha de estabilización la de la resolución declarando la situación de incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo, folios 287 y siguientes, resolución que es cierto no tiene porque vincular a los Tribunales penales, pero que en este caso, y por lo ahora apuntado se de considerar como fecha de la efectiva estabilización.

Aceptando por tanto lo días de baja 797 de tipo impeditivo y 56 de hospitalización, así como la puntuación otorgada a las secuelas, 78 puntos, sin embargo no se ha de aceptar los valores utilizados en la sentencia de instancia, habiendo aplicado las actualizaciones aprobadas por Resolución de 7 de febrero de 2005 , es decir las vigentes al momento de dictarse la sentencia, y ello porque la polémica cuestión del baremo (léase valoración), que debe ser aplicado ha sido definitivamente zanjada por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2007 al declarar como doctrina jurisprudencial "que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado". Y en nuestro caso ese alta definitiva, como se dijo, se produjo en el año 2004, por lo que se habrán de aplicar las actualizaciones efectuadas por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 9 de marzo de 2004, que fija por los días de hospitalización ------euros por día, por los días de baja impeditivos 45,81 euros por día, por cierto aclarar a la acusación particular su evidente error al solicitar la indemnización por los días de baja, que ha sido calculada dividiendo el sueldo que se dice percibir por 365 (además sin distinguir entre días de ingreso hospitalario y días de baja de tipo impeditivo) y por cada punto (en atención a la edad del perjudicado) -------euros. Por lo que la indemnización por los días de baja hospitalaria ascenderá a 3.157,28 euros, por los días de baja de tipo impeditivo a -----euros y por las secuelas a ---euros.

SEPTIMO.- Estudiemos ahora los factores de corrección, se afirma en la sentencia de instancia que no se ha acreditado unos ingresos superiores a los fijados en el baremo y que permitan fijar unos factores de corrección superiores al 10%; pues bien, consta en las actuaciones al folio 288 las bases de cotización tenidas en cuenta por el I.N.S.S para la fijación de la pensión, resultando unos ingresos en el año 2002 de ---euros y respecto al año 2003 de

----------euros, es decir inferiores a los

------euros que se fija como mínimo en el baremo de 2004. Se alega en el recurso de apelación de la acusación particular que el perjudicado percibía 15 pagas, hecho este no acreditado por lo que no se ha de tener en cuenta, es más la propia apelante se basa precisamente en el citado folio 288, por lo el factor de corrección se ha de limitar al 10% fijado en la sentencia. En consecuencia las cantidades reseñadas en el párrafo precedente se fijan en -----------euros respecto a los días de baja y en -----------euros la indemnización por las secuelas.

Por lo que hace al factor de corrección por incapacidad absoluta, tabla IV del baremo, la sentencia de instancia concede ------------- euros, mientras que la acusación particular solicita el 82% del límite máximo, se basa la sentencia en que la resolución que declara la incapacidad anuncia la posible revisión de esta declaración al cabo de dos años. Prescindiendo de que esta mención en la mayor parte de las ocasiones no deja de ser una cláusula de estilo empleada por la Administración, para fijar este factor de corrección, como no puede ser de otro manera, se ha de partir de un pronóstico del futuro médico que le aguarda al perjudicado, y como se ha informado por los facultativos este parece ser bastante desalentador, augurando, al menos, una más que posible diálisis, es decir, aquella posible revisión por mejoría que anuncia la Administración ha de quedar descartada. En atención a este pronóstico, la petición de la acusación particular resulta adecuada, si bien el porcentaje ha de ser, como se ha visto, sobre los valores actualizados al año 2004 y no al 2005 como solicita dicha parte, por lo que el importe del factor de corrección por la incapacidad permanente absoluta ascenderá a ------------euros.

Igualmente en la sentencia se aplica el factor de corrección de perjuicios morales a familiares, en concreto la alteración de la vida y convivencia. Al respecto de la misma la aseguradora alega que causa indefensión la sorpresiva petición del Ministerio Fiscal y la sorpresiva aportación en el día de la vista del informe pericial psicológico de la cónyuge del lesionado, que da cuenta de la afectación que a la misma le ocasiono el accidente. Prescindamos (a los solos efectos dialécticos) de que el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite a las partes el aportar al inicio de la vista nuevas pruebas; prescindamos también de la obligación que incumbe al Ministerio Fiscal del ejercicio de las acciones civiles salvo renuncia del perjudicado, y evidentemente la esposa del lesionado integra el concepto amplio de perjudicada, es más siendo incluso coherentes con el baremo ni tan siquiera cabría hablar de esposa perjudicada (o familia perjudicada), sino de las alteraciones que ha producido en la vida familiar las lesiones permanentes que padece el perjudicado como consecuencia del atropello. Pues bien aún prescindiendo de estos extremos lo cierto es que la cronología permite desterrar cualquier posible indefensión; así ni la petición ni el informe pericial pueden ser tachados de sorpresivos, no solo porque la Ley lo ampare (que también), sino porque tales peticiones se efectuaron en el primer señalamiento, 12 de enero de 2005 (en el que también se interesó la testifical de la cónyuge), y el juicio definitivo tuvo lugar el 5 de octubre de 2005, es decir en esos casi diez meses bien pudo la aseguradora haber aportado prueba en contrario que desvirtuase este informe, que a falta de prueba contradictoria alguna esta Sala ha de aceptar, y por tanto se ha de aceptar igualmente la aplicación de este factor de corrección, pues como se ha dicho los perjuicios psicológicos no se han discutido (o por mejor decir no se han desvirtuado), peses a haber tenido oportunidad para ello, y sin que sea necesario, como interesa la recurrente, derivar esta solicitud a la vía civil (máxime cuando se ha ejercitado esta acción por el Ministerio Fiscal, obligando por tanto el principio de congruencia al Magistrado de instancia ha resolver expresamente esta cuestión). Por lo que hace a la cuantía, teniendo presente las importantes secuelas del lesionado y la afectación de las mismas a la vida de la pareja (no parece preciso mencionar la concreta afectación que se antoja como

más evidente), igualmente se ha de optar por el ya aplicado 82%, siendo el resultante de --------------euros.

La acusación particular igualmente solicita en su recurso que se aplique el factor de corrección de ayuda de otra persona, solicitud que evidentemente ha de ser denegada, no tanto por la falta de prueba, sino por la evidente extemporaneidad, siendo el escrito de recurso el primer momento en el que se efectúa tal solicitud.

Por lo que hace a los gastos médicos, la sentencia de instancia acoge íntegramente la cuantía solicitada y ninguno de los responsables civiles, ha discutido este extremo, por lo que no se entiende la solicitud contenida en el suplico del recurso de apelación de la acusación particular.

Veamos ahora si las cantidades antes reseñadas han de ser o no compensadas (reducidas). Partamos de la base (aclarándoselo de nuevo a la acusación particular), que estamos situados en el ámbito de la responsabilidad civil, no siendo por tanto preciso una conducta penalmente reprochable en el perjudicado para que esta compensación puede efectuarse. Se ha de contraponer por un lado la conducta dolosa del agente (condenado) de conducir un turismo previa ingesta de bebidas alcohólicas, acto doloso que a su vez provocó unos resultados imprudentes. Para esta Sala se demuestra como evidente que la actuación de los ciclistas contribuyó en la causación del resultado, más al contrario de lo que entiende la aseguradora, la causa eficiente del siniestro fue aquella conducta dolosa del condenado. Por lo que hace a los porcentajes de "culpa", es igualmente palmario que no existe una regla unívoca y objetiva en la que ampararse y no se le escapa a esta Sala que cualquier reducción que se aplique será objeto de crítica por las partes, bien porque entiendan que hubiera debido de ser mayor, bien porque estimen que no debiera existir. Del mismo modo se puede argumentar que si los ciclistas no hubieran actuado como lo hicieron, circulando en paralelo, sin ropas reflectantes y sin haber uso del arcén, el accidente no se hubiera producido; sin embargo este argumento no puede ser compartido, pues como ya se dijo en su momento uno de los ciclistas si vestía chaleco reflectante y el conductor no le vio, es decir, no prestada atención a las circunstancias de la circulación, y no lo hacia por la influencia del alcohol (consumido de forma voluntaria), de ahí que digamos que su conducta provocó o fue causante en mayor medida del accidente; cual fue la contribución del lesionado, no puede determinarse con exactitud (como ya se ha dicho), más al estimar que si contribuyo la Ley (artículo 114 del Código Penal) nos obliga a reducir la indemnización, estimándose como acertada la decisión del juzgador de instancia, si bien el porcentaje se ha de reducir un tanto, pues como se ha dicho los ciclistas si podían hacer uso de la autovía, estimándose como correcta una reducción del 20%. Reducción (compensación), que se ha de aplicar a todos los conceptos indemnizatorios como correctamente ha efectuado el Magistrado de instancia, por cuanto que el repetido artículo 114 se refiere al reparto en la cuantía de la indemnización sin distinguir en los distintos conceptos que integran ésta.

Por tanto las indemnizaciones quedarán fijadas en las siguientes cantidades por secuelas, días de baja, gastos médicos y el factor de corrección de incapacidad absoluta el condenado y la aseguradora La Estrella deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Agustín en la cantidad de ----------euros, de dicha cantidad se han de deducir --------------euros entregados el 12 de enero de 2004 (folio 431) y _---------euros entregados el 17 de febrero de 2005 (folio 450), por lo que el saldo resultante es de --------------euros y del mismo modo deberán indemnizar a Marisol (en concepto de perjuicios morales familiares) en la cantidad de --------------euros.

Respecto de la adecuación de la vivienda y el vehículo, ha sido tan impecable en este punto la decisión (y el razonamiento) del Magistrado de instancia que a esta Sala solo le cabe confirmar este pronunciamiento remitiéndonos expresamente a lo manifestado en la sentencia impugnada.

OCTAVO.- Por lo que hace a los intereses moratorios discute la acusación particular las fechas de devengo fijadas en la sentencia y en los autos aclaratorios, mientras que La Estrella, discute su establecimiento.

la Disposición Adicional Tercera de la Ley orgánica 3/1989 , antecedente legislativo de la Disposición Adicional de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, en relación con el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , según la reforma introducida por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , el interés o recargo moratorio del asegurador regulado en estos preceptos, responde a la voluntad del legislador de garantizar el resarcimiento de los perjudicados por los siniestros derivados de la circulación de vehículos de motor, en evitación de las maniobras dilatorias que pudieran seguir las entidades aseguradoras obligadas a dicha reparación, siendo su finalidad estimular la diligencia del asegurador en la tasación e indemnización de los daños de los que deba responder, mediante el pago o consignación de la cantidad correspondiente dentro del plazo establecido. También se considera fruto de las tendencias internacionales de protección a la víctima, a través de medidas tendentes a obtener una rápida y eficaz tutela o reparación del perjudicado, con efectos disuasorios frente a la resistencia o demora abusiva por parte del asegurador responsable civil. En este sentido, se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1993 , en la cual además se califica este recargo moratorio como un tipo de "interés-sanción" que opera una consecuencia gravosa para el asegurador, contrapartida del perjuicio que para la víctima implica la necesidad de litigar y la demora.

Por otro lado se ha de señalar que para que las consignaciones tengan efectos liberatorios de una deuda debía ir precedida de ofrecimiento de pago y someterse estrictamente a las reglas del pago. A este último respecto, la consignación que corta la deuda de interés o hace que no nazca es aquella que se realiza para pago incondicionado a la víctima del siniestro. Si la consignación, aun la mínima que estime deber la aseguradora, no entra en poder o disposición del acreedor, éste no ve resarcido su derecho de crédito, y por tanto los intereses se muestran como remedio legal para compensar esa pérdida del disfrute del principal.

Reconoce la aseguradora que consigno con retraso pero que en todo momento solicitó la entrega al perjudicado. Se asume lo primero pero no lo segundo. Consta en las actuaciones que la aseguradora se persono ante el Juzgado de Instrucción el 25 de octubre de 2001 , folio 33, es decir pocos días después del accidente. Consta al folio 103 una consignación de ------------euros efectuada el 23 de febrero de 2002, es decir fuera del plazo de los tres meses, sin que conste el concepto por el que se efectúa, ni quién consigna (es de suponer que la aseguradora), ni, desde luego, la solicitud de su entrega al perjudicado. Al folio 198 consta consignada la cantidad de 91.649,65, en concepto de "costas", efectuada el 27 de julio de 2004 esta vez ante el propio Juzgado de lo Penal, constando al folio 208 un escrito (sin sello de entrada), solicitando su entrega al perjudicado. Por tanto no solo se ha efectuado la consignación con evidente retraso, sino que tampoco se solicitó se entrega al perjudicado, (solo con aquel escrito no fechado), obligando a este a solicitarlo por medio de comparecencia de 12 de enero, efectuándose, como ya se dijo, dos entregas el mismo día 12 de enero y el 17 de febrero. Por tanto, con respecto a los intereses se ha de apreciar la tesis de la acusación particular, fijando como fechas de devengo de los mismos, es decir los intereses del 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el condenado, y los moratorios del 20% para la aseguradora, desde el momento del accidente hasta su completo pago, a excepción de los devengados por la cantidad de ----------cuyo dies ad quem será el 12 de enero de 2005 y la cantidad de ------------cuyo último día de devengo será el 17 de febrero de 2005.

NOVENO- En materia de costas discuten de nuevo la acusación particular y la aseguradora la imposición de las costas de la instancia. De nuevo se ha de calificar como acertada la decisión del juzgador de incluir las costas devengadas por la acusación particular, si bien habiéndose estimado el ámbito penal del recurso, esto es condenando por la totalidad de los delitos objeto de la acusación, se han de imponer la totalidad de las costas devengadas en la instancia, incluyendo, por supuesto, las devengadas por la acusación particular

Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la presente alzada serán declaradas de oficio

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

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