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Delito de prevaricación posición de garante.

El último motivo del recurso plantea una cuestión que es previa a todos los demás y que justifica su tratamiento previo a los motivos fundados en el art. 849,2° LECr. Sostiene la Defensa del recurrente que el delito de prevaricación de funcionario requiere que el torcimiento del derecho se manifieste en el dictado de una resolución, que con independencia de la forma que la misma revista debe decidir "sobre el fondo del tema sometido a juicio, cosa que en esta ocasión bajo ningún concepto sucede". Por otra parte, sostiene que "igualmente falta la nota de injusta" (de la resolución) y se remite a la sentencia recurrida en cuanto ésta afirma que se descarta que el recurrente haya obrado movido por móviles políticos, agregando que tampoco consta que se haya beneficiado de alguna manera con los hechos que se le imputan.

El motivo debe ser estimado.

1. El delito de prevaricación del art. 404 CP. requiere que la infracción del derecho cometida por el funcionario tenga lugar en la resolución de un asunto administrativo, es decir, comporte un abuso de sus poderes jurisdiccionales. Con otras palabras: el autor del delito debe haber dictado una resolución administrativa, en la que, aplicando el derecho, haya denegado una pretensión o concedido una ventaja indebida a un administrado. Nuestra jurisprudencia más reciente -como lo señala la Audiencia con acierto- ha reconocido que la aplicación del art. 11 CP permite sancionar también la comisión omisiva del delito, cuando el funcionario debía dictar una resolución necesaria para permitir a un particular el ejercicio de un derecho o para dejar sin efecto una restricción, cuyos presupuestos han desaparecido. Precisamente éste ha sido el punto de vista del Tribunal a quo, expuesto en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, donde se afirma que "en el caso enjuiciado tanto da que el acusado, como Alcalde, hubiera dictado, no obstante carecer de competencia, un decreto o acuerdo denegando la prestación, como que se negara, incumpliendo la obligación asumida en el concierto suscrito el 1 de enero de 1995, a proporcionar los medios personales para satisfacer la prestación".

2. Establecido lo anterior, es preciso comprobar si la actuación del Alcalde tuvo lugar en el ejercicio de facultades jurisdiccionales, es decir, haciendo aplicación del derecho con efecto jurisdiccional. Pero, previamente, al tratarse de una comisión por omisión, debemos establecer cuál es el deber incumplido por el acusado. La sentencia recurrida es parca en la descripción de los hechos y en la caracterización de este deber. La omisión imputada al funcionario consiste en no haber "proporcionado medios personales necesarios para satisfacer la prestación". Pero, en ninguna parte de la sentencia es posible encontrar una respuesta a la pregunta sobre qué se quiere decir con ésto. No se dice en los hechos probados qué "medios personales" debió proporcionar el acusado, ni tampoco cuál era la prestación que se debía satisfacer. Es claro que sin estos elementos no es posible saber si el acusado tenía el deber de satisfacer tales prestaciones y si hacerlo era de su incumbencia por formar parte de los deberes que surgen de su posición de garante.

En la sentencia tampoco se citan las fuentes del deber de garantía. El art. 11 CP requiere que el deber de actuar provenga de una obligación legal o contractual específica. Las críticas que este apartado a) del art. 11 CP ha merecido en la doctrina son plenamente justificadas, pero, cualquiera sea su valor técnico legislativo, es evidente que se debe tratar de un deber jurídico específico y determinado, que no se identifica, por lo tanto, con el cumplimiento general de las leyes, ni con imperativos de naturaleza moral.

Finalmente, al no haber quedado claro cuál era el contenido del deber incumplido y si éste implicaba o no el ejercicio de facultades jurisdiccionales en un determinado asunto administrativo, tampoco es posible saber si la decisión del mismo era de la competencia del Alcalde. La posición de garante depende precisamente de esa competencia, pues sólo el funcionario competente para resolver el asunto administrativo puede dar cumplimiento al deber.

3. Estas carencias de fundamentación, sin embargo, no pueden conducir a la absolución del recurrente, toda vez que exteriorizan sólo falta de motivación suficiente de la sentencia. Consecuentemente, la estimación del motivo no puede ser total y corresponde reenviar la causa al Tribunal del que procede para que dicte nueva sentencia de acuerdo con la presente.

 

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