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NTRODUCCIÓN

El despido disciplinario consiste en la decisión empresarial de extinción individual de un contrato de trabajo, basada en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

El art. 54 del Estatuto de los Trabajadores enumera las causas que pueden motivar una decisión de estas características:

· Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

· La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

· Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa, o, a los familiares que convivan con ellos.

· La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

· La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

· La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

La enumeración efectuada en el ET, no debe considerarse "numerus clausus", dada la imposibilidad de que una norma legal pueda recoger, de forma cerrada, todos los incumplimientos graves y culpables susceptibles de ser cometidos por los trabajadores.

Asimismo, los convenios colectivos pueden desarrollar y completar los motivos de despido, y reducir o ampliar las causas, así como establecer la necesidad de observar por parte del empresario, determinados requisitos formales para la validez del despido.

No será posible la adopción de un despido si la relación contractual no se encuentra en vigor, ni tampoco cuando se trata del mero incumplimiento de un precontrato o de una promesa de contrato, sin perjuicio de la responsabilidad por daños y perjuicios que, en su caso, se pudiera derivar.

En cualquier caso, la mera concurrencia de alguna de las causas enumeradas no justifica sin más la adopción de un despido disciplinario. Su imposición ha de hacerse utilizando, un doble criterio:

· Se ha de partir de un criterio individualizador, en cuanto que se han de valorar las peculiaridades y circunstancias concurrentes en la conducta del trabajador, con especial relevancia al factor humano o personal.

· Se ha de utilizar, asimismo, un criterio gradualista, de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y la decisión empresarial de extinción del contrato, analizando tanto las circunstancias subjetivas (finalidad perseguida con esa conducta) como distintas circunstancias objetivas como son el lugar y el momento del incumplimiento.

En este sentido, la infracción ha de ser grave y culpable, pudiendo fundarse en un incumplimiento que puede derivar de grave negligencia.

CAUSAS DE DESPIDO

A. Faltas de asistencia o puntualidad al trabajo

Mientras que las faltas de asistencia implican la incomparecencia al trabajo durante una o varias jornadas, las faltas de puntualidad no se refieren a toda la jornada de trabajo, sino a retrasos en la incorporación al trabajo, salidas antes de finalizar la jornada o ausentarse injustificadamente durante la misma.

Estas faltas de asistencia o puntualidad deben ser repetidas e injustificadas.

Serán faltas justificadas los hechos que son independientes de la voluntad del trabajador que le impiden la asistencia al trabajo, y de los cuales no es, en forma alguna, culpable.

Son faltas justificadas por ejemplo, la falta debida a una avería del automóvil del trabajador, la impuntualidad de menos de media hora durante varios días, ni la impuntualidad, que se compensa a la salida siendo conocida y tolerada por la empresa.

Las faltas de puntualidad, aun sin ser intencionadas, deberán justificarse.

Sin embargo no son justificadas y por tanto, sancionables con el despido (entre otras):

· La ausencia del empleado por asistir a un curso de formación sin autorización empresarial.

· Las ausencias del trabajador privado de libertad cuando existe sentencia condenatoria.

· El uso abusivo por el representante de los trabajadores del crédito horario excediéndose de las horas permitidas.

· La ausencia del trabajo amparada en asistencia a consulta médica que no ocupa toda la jornada laboral, o cuando no consta en el parte de asistencia sanitaria la hora ni la imposibilidad de trabajar.

· La inasistencia del trabajador por tomarse el periodo de disfrute de las vacaciones de forma unilateral, aunque no cabría considerar en este supuesto el supuesto en el que fijadas las vacaciones de común acuerdo con la empresa, ésta de manera arbitraria deniega el disfrute en el momento pactado.

· Las ausencias al trabajo por impago de salarios perviviendo la relación laboral.

En todo caso, la empresa, en el supuesto de faltas de puntualidad deberá requerir (advertencia previa) al trabajador antes de acordar el despido.

Mención especial, por su frecuencia, merece el supuesto de los trabajadores en situación de Incapacidad Temporal. En este caso, los trabajadores deberán presentar a la empresa los partes médicos de baja, de notificación del parto, en caso, y de alta, dentro de los tres días siguientes a partir de la fecha de su expedición, debiendo presentar los partes de confirmación en el mismo plazo.

No se considerarán injustificadas las faltas de asistencia del trabajador en situación de IT conocida por el empresario, aunque aquél no presentara los correspondientes partes médicos.

Deberá considerarse nulo, por discriminatorio, el despido de trabajadora embarazada a la que se imputan faltas reiteradas de asistencia y puntualidad en el trabajo.

Los convenios colectivos suelen contemplar el número de días, de ausencia o puntualidad, que se consideran graves y, por tanto, sancionables con el despido.

B. La indisciplina o desobediencia en el trabajo

Por indisciplina se entiende, no sólo la actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las ordenes recibidas del empresario en el ejercicio regular de sus funciones de dirección y organización del trabajo, sino también el acto de incumplimiento, consciente y querido, de las obligaciones que el contrato de trabajo entraña para la persona del trabajador.

La desobediencia ha de darse por tanto contra las órdenes del superior que tenga competencia para ello, órdenes que deberán ser claras, concretas y corresponder al ámbito de la empresa y en el área de sus facultades.

El trabajador ha de cumplir en principio con las ordenes emanadas del empresario o de la persona por éste designada. En este orden de cosas hay que señalar que la jurisprudencia ha adoptado de manera reiterada el criterio de que las órdenes e instrucciones del empresario se presumen legítimas, recayendo sobre el trabajador el deber de cumplir con aquéllas.

No obstante, otras sentencias han expresado que, aun cuando la obligatoriedad en cuanto al cumplimiento inmediato de las órdenes del empresario debe entenderse como la regla general, cabe la directa oposición del trabajador a aquel deber en aquellos supuestos en los que la orden o instrucción empresarial está radicalmente viciada de ilegitimidad.

Tampoco sería falta de disciplina o desobediencia el incumplimiento por el trabajador de una orden del empresario cuando concurran circunstancias de peligrosidad especial o de ofensa a su dignidad.

En todo caso, el trabajador no podrá hace apreciaciones subjetivas, exigiéndose la prueba de estas circunstancias. Asimismo, al trabajador siempre le quedara la posibilidad de oponerse ante la autoridad laboral.

De cualquier forma, la falta tiene que ser grave, de manera que se produzca perjuicio notorio a la empresa o quebranto manifiesto de la disciplina.

El incumplimiento además de grave y transcendente, ha de carecer de toda justificación, no pudiendo estar basado en actuaciones que anteriormente habían sido toleradas por la empresa.

Constituyen faltas de indisciplina, actuaciones tales como:

· La negativa a cumplir una orden de desplazamiento, con consecuencias prejudiciales para la empresa.

· Disfrutar de vacaciones sin la autorización empresarial.

· La negativa injustificada del trabajador al registro de sus efectos.

No constituyen faltas de disciplina o desobediencia, la negativa a cumplir la orden de interrumpir el disfrute de las vacaciones, la negativa a firmar un contrato en blanco, la que se produce como reacción a una extralimitación empresarial, la negativa a efectuar un desplazamiento urgente sin la preceptiva comunicación previa, o, la negativa a prestar servicios fuera de la jornada laboral.

La negativa a realizar horas extraordinarias puede considerarse que no constituye una falta de indisciplina, salvo que se hubiera establecido su obligatoria realización en convenio colectivo. Por el contrario, es causa de despido la no realización de las horas extraordinarias cuando éstas son motivadas por causa de fuerza mayor.

C. Las ofensas verbales o físicas

Constituye causa de despido, las ofensas proferidas al empresario, a los trabajadores de la empresa, o a los familiares que convivan con cualquiera de ellos.

Las ofensas verbales se valorarán en el contexto en el que se produzcan. En este sentido, deben analizarse en función de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios y circunstancias en que se producen. Se puede sostener que el derecho a la libertad de expresión se encuentra limitado por el respeto al honor y a la dignidad de las personas.

Por el contrario, no deben considerarse como causa de despido, las ofensas vertidas habiendo mediado provocación, inmediata o no, a cargo del imputado.

Sin embargo, las agresiones físicas son siempre graves en el ámbito laboral.

Aunque lo normal es que estas agresiones (verbales o físicas) se produzcan en el centro de trabajo, debe entenderse que la norma comprende a aquellas otras que ocurren en otros momentos o lugares, siempre que se pruebe su conexión con el trabajo.

Si la empresa es una persona jurídica, hay que entender que, para que las ofensas puedan operar como causa de despido, es preciso que vayan referidas a las personas que ostenten la representación de aquélla (miembros del consejo de administración, director gerente, etc.)

D. Transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza

Es causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Se darán estas transgresiones cuando se dé una violación de los deberes de fidelidad, actuando el trabajador con conocimiento de su conducta vulneradora.

Al igual que en los casos anteriores, no se debe tratar de conductas toleradas por la empresa, aunque en este caso no se exige que, necesariamente, se derive un perjuicio para la empresa.

Son supuestos de transgresión de la buena fe contractual:

· Los casos de competencia desleal, entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de la producción de las que está desarrollando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario y siempre que se le cause a éste un perjuicio real o potencial.

· El uso abusivo de poderes, como cuando se dispone, sin consentimiento de la empresa, de material de la misma o cuando se ejercen funciones ajenas al cargo.

· Perseguir beneficios particulares de forma fraudulenta: apropiación de materiales, dinero o fórmulas industriales de la empresa, o el uso del teléfono con fines particulares, o las salidas del trabajo con la misma finalidad, aunque tanto en un caso, como en el otro, la apropiación o uso del teléfono deben tener un carácter desmesurado.

· La actuación negligente, y, por tanto, conculcando el deber de diligencia.

· La realización de trabajos en situación de Incapacidad Temporal, siempre que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación.

· Actuaciones irregulares como las coacciones o las amenazas a compañeros no huelguistas, con intención de infringir un daño mayor a la empresa, el causar destrozos a la empresa.

En cambio, no se considera infracción de la buena fe contractual, participar en un piquete informativo durante una huelga, ni llevar una vida desordenada sin repercusión en el ámbito laboral, ni la apropiación liviana de determinados objetos de la empresa, pues la sanción ha de guardar la correspondiente proporcionalidad y adecuación con la infracción cometida.

Esta causa de despido se ha convertido en la práctica cotidiana en una causa de carácter abierto en la que se fundamentan múltiples despidos, sancionando, no sólo las infracciones del deber de buena fe en sentido estricto, sino también numerosos comportamientos o incumplimientos de los trabajadores, que no tienen encaje en las otras conductas mencionadas por el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores.

E. La disminución en el rendimiento

Habrá de ser una disminución, continuada y voluntaria, en el trabajo normal o pactado.

La concurrencia de esta causa de despido requiere, por un lado, atender a las circunstancias concretas del caso, y, por otro, la existencia de un elemento de comparación del rendimiento actual con el anterior. Por lo que se refiere a esta última cuestión la jurisprudencia ha venido utilizando diversos sistemas o criterios de comparación tales como, la costumbre, el rendimiento del trabajador medio o de otros compañeros, o el rendimiento anterior del propio trabajador.

Se producirá disminución en el rendimiento del trabajador, cuando no se cumplen los objetivos señalados en el contrato como mínimos, siempre y cuando aquéllos no resultaran abusivos, debiendo tratarse en consecuencia de un rendimiento alcanzable por cualquier trabajador capaz con un rendimiento ordinario.

Deben concurrir, asimismo, las notas de voluntariedad y continuidad, no siendo causa de despido el no alcanzar un determinado rendimiento por padecer enfermedad o por embarazo de la trabajadora, debiendo considerarse que la nota de la voluntariedad concurre cuando no consta ningún motivo ajeno al trabajo. Así, no debe considerarse como causa de despido, por no estar presente la nota de la voluntariedad, la disminución en el rendimiento debida a la falta de materias primas, o por causas no culpables como la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación al puesto de trabajo, que, por el contrario, encontrarían encaje para la extinción contractual en la vía del art. 52 del ET.

F. La embriaguez o toxicomanía

En todo caso, estas causas deberán ser habituales y deberán repercutir negativamente en el trabajo.

Se considera que repercute negativamente en el trabajo cuando, debido a la embriaguez o a la toxicomanía, el trabajador crea problemas y frecuentes discusiones en la empresa, y se presenta en condiciones de no poder trabajar, o cuando por el trabajo desarrollado suponga un perjuicio o un peligro grave, como por ejemplo, un conductor de medio de transporte.

La embriaguez no se considera causa de despido si no es reiterada, o por el mero hecho de hallarse el trabajador en posesión de droga para su consumo propio, cuando esta circunstancia no afecte de forma transcendente y directa en la esfera laboral.

G. En ningún caso se considerarán causas de despido:

· La afiliación a un sindicato, la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o, mediando el consentimiento del empresario, en las horas de trabajo.

· Ser candidato a representante de los trabajadores en la empresa, o actuar, o haber actuado, con esa condición.

· Presentar quejas o entablar acciones contra el empleador por supuestas violaciones de las disposiciones legales o convencionales.

· La raza, color de la piel, sexo, estado civil, responsabilidades familiares, embarazo, religión, opiniones políticas, ascendencia nacional u origen social del trabajador.

ASPECTOS PROCEDIMENTALES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO

A. Plazo para imponer la sanción de despido

Por motivos de seguridad jurídica el despido, como todas las sanciones disciplinarias, debe adoptarse dentro del plazo de prescripción de las faltas laborales.

El plazo para imponer la sanción por despido por la comisión de una falta calificada de muy grave es de 60 días, computados a partir del momento en el que la empresa tiene conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

En el caso de que la falta venga constituida por la comisión de diversos hechos, el plazo de prescripción comenzará a contar a partir de la comisión del último hecho.

La tramitación de un expediente disciplinario por parte de la empresa, no interrumpe la prescripción si no deviene obligatoria su instrucción, bien por señalarlo la ley, bien por venir así dispuesto en la norma paccionada de aplicación.

Sin embargo, el plazo de prescripción si se interrumpirá, aunque no devenga obligatoria la instrucción del correspondiente expediente, si éste se hace necesario para constatar la realidad y alcance de los hechos acaecidos.

Las faltas imputadas en el segundo despido, realizado dentro de los siete días siguientes a la declaración de nulidad del primero, fundado en las mismas causas que éste, no deben considerarse prescritas cuando no lo estaban a la fecha del primer despido.

B. Forma del despido

El despido es un acto de voluntad del empresario que requiere de una determinada solemnidad.

En este orden de cosas, el despido debe ser notificado al trabajador afectado.

Aunque el despido puede revestir una expresión verbal, o deducirse de actos externos del empleador que expresan de manera clara e inequívoca una voluntad resolutiva (despido tácito), la normativa exige su formalización por escrito mediante la denominada carta de despido, en la que deben figurar los hechos que motivan la medida adoptada y la fecha de sus efectos.

Es más, la ley permite que a través de la negociación colectiva se puedan establecer otras exigencias formales adicionales, como puede ser la instrucción de un expediente contradictorio, y cuya inobservancia puede conllevar la declaración de improcedencia del despido.

Para que el despido sea declarado procedente deberá estar justificado y probada la causa que lo motivó. Por ello, se hace necesario que sea comunicado por escrito.

La comunicación por escrito deberá contener necesariamente:

· Los hechos imputados al trabajador y que motivan su despido

· La fecha de efectos. No obstante, respecto a la omisión en la carta de despido, de la fecha en que éste ha de producir efectos, existe una corriente doctrinal que da validez al despido considerando que los efectos del mismo se producirán a partir de la entrega de la comunicación escrita.

La necesaria plasmación de estas dos circunstancias en la carta de despido tiene una doble finalidad:

· Por un lado, sirve para dar a conocer al trabajador los hechos que motivan su despido con el fin de que éste pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas. En este sentido, la comunicación escrita puede decirse que constituye un medio para la defensa del trabajador.

· Al mismo tiempo, la carta de despido delimita los términos en los que se desarrollaría una eventual controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la comunicación efectuada.

Otras precisiones en orden a cómo se ha de efectuar la comunicación al trabajador son las siguientes:

· El contenido de la carta de despido debe efectuarse en términos concretos. No deben utilizarse fórmulas o expresiones genéricas. Se ha de ser, por tanto, claro, concreto y preciso en cuanto a la descripción de hechos, fechas, circunstancias, etc., no siendo válida la mera transcripción de la definición legal de la causa imputada.

· Especial atención merece la consignación precisa de la fecha de comisión del incumplimiento o falta, dada la importancia que para la imposición de una sanción como es el despido, tiene el juego de la prescripción.

· La comunicación al trabajador tiene carácter receptivo. En este sentido, para que la carta enviada por correo sea eficaz, ha de ser fechada y sellada por el funcionario de correos, antes de certificarla con acuse de recibo. La negativa del trabajador a recibir la carta por cualquier medio, exime a la empresa de cualquier responsabilidad, entendiéndose cumplidos los requisitos de comunicación al trabajador. También deberán entenderse cumplidos los requisitos mencionados, cuando la empresa notifica el despido en el domicilio del trabajador que le consta, habiendo el trabajador cambiado de domicilio sin haber puesto en conocimiento de la empresa esta circunstancia.

· En estos casos, se cumple la obligación acreditando la negativa a través de testigos, no siendo posible imputar defectos en las notificaciones a quienes han puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida.

· En cualquier caso, el empresario podrá efectuar una segunda comunicación del despido adoptado, siempre que la misma sea meramente aclaratoria de la primera, no siendo posible la introducción de nuevas innovaciones fácticas. Se permite, además, la posibilidad de un segundo despido para subsanar los defectos formales del primero dentro del plazo de los veinte días siguientes a la adopción del primero.

GARANTÍAS DE DETERMINADOS TRABAJADORES

Determinados trabajadores, por su especial condición en el seno de la empresa, en orden a sus funciones de representación de los trabajadores o de representación de un determinado sindicato en la misma, pueden llegar a resultar "molestos" para el empresario.

La ley, consciente de esta circunstancia, exige que, en el caso de que el trabajador despedido sea un representante legal de los trabajadores, un delegado sindical, o simplemente esté afiliado a un sindicato, el acto de extinción se acompañe de unas medidas adicionales.

Esta obligación que se impone al empresario, constituye al mismo tiempo una garantía para estos trabajadores, y su finalidad no es otra que el cumplimiento de la prohibición de sancionar o despedir a los trabajadores aludidos, con fundamento precisamente, en el ejercicio de sus funciones.

Si el trabajador que se despide es Delegado de personal, miembro del Comité de empresa o Delegado sindical, deberá procederse a la apertura de un expediente contradictorio. En este expediente, hay que dar audiencia al interesado y al resto de delegados de personal, miembros del Comité de empresa o de la sección sindical correspondiente.

El ámbito temporal de la protección se prolongará durante el tiempo de duración del mandato que ostentan y se extenderá durante todo el año siguiente, salvo que la extinción de su mandato se hubiere producido por revocación o dimisión.

Una segunda garantía que establece la ley, es la referida a los supuestos en los que el despido de estos trabajadores fuera declarado improcedente. En estos casos, la opción entre readmisión o abono de la oportuna indemnización, corresponderá al trabajador y no al empresario.

Por su parte, para los trabajadores afiliados a un sindicato y que sean objeto de despido, la ley exige el trámite de dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente, de existir éstos en la empresa.

Para que sea exigible esta obligación, el empresario deberá tener constancia de la existencia de esa cualidad en el trabajador.

CALIFICACIÓN Y EFECTOS DEL DESPIDO

El despido se revisa, a instancia del trabajador afectado por la medida disciplinaria, formulando demanda ante el Juzgado de lo Social, dentro del plazo de caducidad de 20 días hábiles a contar desde el día en el que el despido se hubiera producido, previo intento de conciliación ante el servicio de mediación correspondiente.

De acuerdo con el art. 55.3 del ET, el despido puede ser objeto de una de las siguientes calificaciones:

A. Procedente

El despido deberá ser calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. La extinción contractual deviene válida, no derivándose para el trabajador derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

B. Improcedente

Por el contrario, el despido será improcedente cuando no quede acreditada la causa imputada o cuando no se hubieren observado en su adopción los preceptivos requisitos formales, ya sean de carácter legal, ya vengan establecidos en el convenio colectivo de aplicación.

No obstante, cuando un despido se realiza sin observar los requisitos legales aludidos, el empresario podrá realizar un nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, siempre que este segundo despido se efectúe en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente al del primero. En este caso, el empresario deberá poner a disposición del trabajador los salarios devengados en los días que medien entre uno y otro despido, debiendo mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el mismo periodo de tiempo.

El segundo despido constituirá una subsanación de los defectos formales del primero y nunca un despido independiente.

Si el despido fuera declarado improcedente, el empresario en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad a producirse el despido, o el abono de la indemnización que corresponda.

La opción podrá realizarse en forma escrita, o a través de simple comparecencia ante la secretaría del juzgado que dictó la sentencia de improcedencia del despido. Si la opción no se ejercitara se entenderá que el empresario ha optado por la readmisión del trabajador.

· Readmisión

Si el empresario hubiere optado por la readmisión, deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, la fecha de su reincorporación, que deberá efectuarse dentro de los tres días siguientes a la recepción del escrito.

En este caso, los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la readmisión serán de cuenta del empresario.

La readmisión puede llevarse a cabo correctamente de forma regular, o de forma irregular.

· En el primer caso, el empresario repondrá al trabajador en su anterior puesto de trabajo, con el respeto debido a todas las condiciones laborales tales como salario, jornada y puesto de trabajo, que tenía el trabajador con anterioridad a producirse el despido, y con abono de los salarios de tramitación.

El hecho de proceder nuevamente al despido del trabajador implica la existencia de una readmisión regular.

El breve retraso en el abono de los salarios de tramitación, sin que signifique negativa u oposición a efectuarlo, no convierte en irregular la readmisión. Cabe la posibilidad, por tanto, que los salarios de tramitación se hagan efectivos en un momento posterior.

· La readmisión será irregular cuando la reincorporación del trabajador se realiza en distintas circunstancias de las que tenía antes del despido. En este caso, el trabajador podrá incoar el incidente de no readmisión mencionado anteriormente.

Constituyen manifestaciones de readmisión irregular:

· La reincorporación del trabajador en centro de trabajo de distinta localidad a la que el trabajador venía prestando sus servicios.

· No cabe considerar, sin embargo, readmisión irregular la reincorporación del trabajador experimentando un cambio de horario, cuando esta modificación ha sido general para toda la plantilla de la empresa. Tampoco hay readmisión irregular cuando existe aquietamiento del trabajador a la modificación de condiciones de trabajo.

· Indemnización

De acuerdo con el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario podrá optar, por el abono al trabajador de una indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

No se puede pretender un incremento de esta cantidad entendiendo que los perjuicios o el daño moral derivado para el trabajador han sido superiores. Únicamente cabe el incremento de la indemnización cuando la cuantía de ésta sea mejorada a través de Convenio colectivo.

La indemnización ha de ser calculada sobre el salario efectivamente por el trabajador en el momento del cese, incluso el recibido en especie y con inclusión de las pagas extraordinarias. Deberán integrar, asimismo, el concepto de salario a efectos del cálculo de la indemnización, los complementos salariales que tuviera reconocidos el trabajador, tales como participación en beneficios, etc.

La indemnización se calcula según los años de servicio prestados en la empresa que adopta el despido, por lo que su cálculo comprende el periodo entre el día del ingreso a aquélla y el día del despido, no el día de la sentencia que declara improcedente el despido.

La indemnización por despido improcedente tiene carácter extrasalarial. No obstante, gozará de la consideración de crédito privilegiado.

Las indemnizaciones, en la cuantía establecida legalmente, están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Las cantidades que excedan de dicha cuantía sí estarán sujetas al impuesto.

· Salarios de tramitación

Con independencia de la opción elegida por el empresario (readmisión o indemnización), el trabajador deberá percibir de aquél, en concepto de salarios de tramitación, una cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión se haga efectiva, o, hasta que se notifique la sentencia, o bien, hasta que se haya encontrado nuevo empleo en el caso de que esta nueva colocación sea anterior a la sentencia de improcedencia.

El empresario podrá limitar el devengo de los salarios de tramitación. En los supuestos en los que la opción entre la readmisión o el abono de la indemnización corresponda al empresario, los salarios de tramitación quedarán limitados a aquellos que se hubieran devengado desde la fecha del despido hasta la de la conciliación previa, si en este acto el empresario reconociera el carácter improcedente del despido y ofreciese la correspondiente indemnización, haciendo depósito de la misma en el Juzgado de lo Social, a disposición del trabajador en el plazo de 48 horas siguientes a la celebración del acto de conciliación.

Para el cálculo de los salarios de tramitación se tendrá en cuenta el salario dejado de percibir en el momento del cese.

Si la sentencia que declara la improcedencia del despido, se dictará transcurridos más de sesenta días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado los salarios de tramitación que excedan de este período.

En los supuestos de suspensión del contrato de trabajo, los salarios de tramitación no comprenderán los días en que esté suspendido el contrato de trabajo, como es el caso de hallarse el trabajador en situación de IT, por ser incompatible el percibo de esta prestación con la de los salarios de tramitación. Lo mismo ocurrirá en el supuesto de maternidad.

Sin embargo, no se descuentan los días de huelga ya que, al tener el contrato suspendido por la decisión extintiva de la empresa, difícilmente se podrá ejercitar este derecho.

El empresario deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios de tramitación, debiendo, asimismo, cotizar por el mismo antes del último día del mes siguiente al de la notificación de la sentencia, auto judicial o acta de conciliación.

Por lo que se refiere a la aplicación del IRPF, los tribunales vienen entendiendo que los salarios de tramitación tienen naturaleza salarial, por lo que deben quedar sujetos al impuesto como rendimientos del trabajo, debiendo practicarse, igualmente, la correspondiente retención a cuenta con independencia de que el pagador sea el propio empresario o el Estado.

C. Despido Nulo

Será nulo el despido en los siguientes casos:

· Cuando el despido tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley.

· Cuando se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

· El despido de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

· El despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión de la maternidad.

· El despido de los trabajadores que hayan solicitado permiso por lactancia o reducción de jornada de un menor de seis años o un minusválido, o estén disfrutando de ellos.

· El despido de los trabajadores que hayan solicitado excedencia para el cuidad de un hijo menor de tres años o para el cuidado de un familiar.

En estos cuatro últimos casos, será nulo el despido siempre que no se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio de los permisos o excedencias señalados.

Cuando existen indicios de que se ha producido discriminación, corresponde al empresario probar la existencia de un motivo objetivo y razonable de despido, ajeno por completo a todo propósito discriminatorio. En este sentido, cabe la posibilidad de apreciar que no existe causa legal suficiente que justifique la procedencia de un despido, que, sin embargo, puede ser suficiente para no apreciar un motivo discriminatorio.

La declaración de nulidad de un despido puede producirse incluso aunque éste hubiera tenido lugar durante el periodo de prueba.

La declaración de un despido como nulo conlleva la condena a la inmediata readmisión del trabajador, así como, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tuvo lugar.

En este caso, la totalidad de los salarios de tramitación correrán, en su caso, a cargo exclusivo del empresario, ya que no es aplicable a un supuesto como el del despido nulo, la responsabilidad al Estado por el exceso de 60 días en la tramitación del procedimiento.

Ejemplos de nulidad del despido disciplinario pueden ser:

· La decisión extintiva de la empresa, mediante la adopción de un despido disciplinario, en represalia contra el trabajador por haber sido el promotor de unas elecciones sindicales, con independencia de que éstas no se llegaron a producir debido a las amenazas de la empresa a los trabajadores si aquéllas se realizaban. Deberá considerarse que procede la nulidad del despido por discriminación y vulneración de un derecho fundamental.

· La nulidad del despido de un trabajador afectado por el virus de inmunodeficiencia humana. El empresario deberá acreditar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva y, por tanto, que el despido obedece a motivos ajenos a cualquier vulneración de un derecho fundamental. Siendo evidente que la infección que padece el trabajador, así como la existencia de litigios inmediatamente anteriores, han sido determinantes para que la empresa procediera a su despido injustificado, y, al estar prohibida toda discriminación basada en cualquier condición o circunstancia personal o social, el despido es nulo.

PROCEDIMIENTO JUDICIAL

El procedimiento de reclamación contra el despido se articula a través de una modalidad procesal específica, con una normativa propia. En lo no previsto por esta regulación, se deben aplicar las disposiciones del procedimiento ordinario.

A. Plazo para la interposición de la demanda por despido

El plazo para reclamar, esto es, para la interposición de la correspondiente demanda, es de 20 días desde aquél en el que se hubiera producido el despido. El plazo es de caducidad, no siendo posible su suspensión mas que en los casos previstos en la ley. El acto suspensivo actúa como un paréntesis en el cómputo del plazo de caducidad, por lo que el plazo transcurrido antes de la suspensión debe entenderse consumido, de forma tal, que no se inicia de nuevo después de la fecha de interrupción.

A estos efectos, son causas de suspensión del plazo de caducidad:

· La solicitud de conciliación ante el organismo público de mediación, arbitraje y conciliación.

· La preceptiva reclamación administrativa previa a la vía judicial.

Aunque la carta de despido fuera entregada en una fecha determinada, si ésta no coincide con la fecha de efectos del despido, será ésta última la que sirva para el cómputo del plazo de caducidad, y, por tanto, la que deberá figurar en la demanda.

El error en la persona del empresario, cuando se ha promovido una demanda contra persona a la que por error se le dio la cualidad de empleador, no siéndolo en realidad, no supone la suspensión del plazo de caducidad, sino que, en estos casos, se podrá presentar nueva demanda computándose entonces el plazo de 20 días de caducidad desde el día en el que se tenga la certeza de quién es realmente el empresario.

B. Demanda

El procedimiento de despido ante el órgano judicial competente se inicia con la demanda por despido, ya que no es posible la iniciación de oficio, requiriéndose, en todo caso, la acción del trabajador. No obstante, antes de iniciar e procedimiento judicial es obligatorio el intento previo de conciliación ante el servicio de mediación correspondiente.

En la demanda, además de los requisitos generales, deberán constar los siguientes datos:

· Relativos al trabajo: lugar de la prestación de servicios, categoría profesional, salario, tiempo y forma de pago, características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba con anterioridad al cese y antigüedad del trabajador.

· Relativos al despido: fecha de efectividad, hechos alegados por el empresario y forma en que se produjo el despido.

· Relativos al trabajador: si el trabajador ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores o de delegado sindical. También deberá reflejar, en su caso, si el trabajador se encuentra afiliado a un sindicato, en el supuesto de que en la demanda se alegue la improcedencia de la medida extintiva por haberse realizado sin la preceptiva audiencia previa a los delegados sindicales de haberlos.

C. Acto del juicio

Corresponde siempre al demandado (empresario que despide), una vez que el actor se ratifique en su demanda o corrija alguna cuestión no esencial de la misma, actuar en primer lugar en todas las fases del proceso oral.

La práctica de la prueba debe hacerse también en el orden inverso mencionado, correspondiendo en primer lugar presentarlas al demandado que deberá acreditar la causa originadora del despido.

D. Sentencia

En los procesos por despido la sentencia debe contener obligatoriamente, dentro de los hechos probados:

· La fecha del despido.

· El salario del trabajador.

· El lugar de trabajo, su categoría profesional; la antigüedad concretando los períodos en que se han prestados los servicios; características particulares, si las hubiere, y el trabajo que realizaba el demandante antes de producirse el despido.

· Si el trabajador ostenta o ha ostentado en el año anterior, la condición de miembro del comité de empresa o delegado sindical.

La sentencia deberá recoger en el fallo la calificación del despido: procedente, improcedente o nulo.

E. Recurso

Las sentencias de despido son siempre recurribles en suplicación. Si el empresario recurre la sentencia habiendo ejercitado la opción de indemnizar ha de consignar el importe de la indemnización y los salarios de tramitación.

Cualquiera que sea el sentido de la opción ejercitada, ésta se tendrá por no hecha, si el Tribunal Superior, al resolver el recurso, declarase nulo el despido.

Cuando se confirme la sentencia recurrida, el sentido de la opción no podrá ser alterado.

F. Ejecución provisional de las sentencias por despido

Recurrida la sentencia se producen los siguientes efectos:

a) Opción por la readmisión

En los casos en que se hubiera declarado el despido nulo o, habiéndose declarado improcedente, se hubiera optado por la readmisión, la sentencia se llevará a efecto de forma provisional en los siguientes términos:

· Mientras se prolongue la tramitación del recurso, el empresario deberá abonar al trabajador la retribución que viniera percibiendo con anterioridad a producirse el despido.

· Por su parte, el trabajador, continuará prestando sus servicios a no ser que el empresario quisiera prescindir de ellos, debiendo proceder a su abono en todo caso.

· Si la empresa incumpliera esta obligación, el trabajador podrá presentar por escrito o por comparecencia ante el juzgado, petición para exigir del empresario su cumplimento.

· Si fuera el trabajador quien incumpliera el requerimiento de la reanudación de la prestación de servicios, perderá los salarios referidos, pudiendo el empresario solicitar ante el juzgado la reanudación de los servicios por parte de aquél.

b) Opción por la indemnización

Cuando el empresario hubiera optado por la indemnización, tanto en el supuesto de que el recurso fuere interpuesto por éste, como en el caso de que hubiere sido formulado a instancias del trabajador, no procederá la ejecución provisional de la sentencia.

No obstante, durante la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario.

Si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el trabajador, elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción, y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo.

La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora.

G. Ejecución definitiva de las sentencias de despido

Cuando la ejecución tiene por objeto la readmisión del trabajador en la empresa, presenta algunas peculiaridades de interés. Debe distinguirse, a estos efectos, entre la ejecución de una sentencia que haya declarado el despido improcedente de la ejecución de aquella que lo haya declarado nulo.

1. Despido improcedente

Si declarado el despido improcedente, la opción recae sobre el empresario y éste opta por la readmisión, el trabajador puede solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social, si el empresario no hubiera procedido a su readmisión o ésta se hubiera producido de forma irregular. Esta ejecución debe solicitarse en los siguientes plazos:

- Dentro de los veinte días siguientes a la fecha señalada para proceder a la readmisión, cuando ésta no se hubiere efectuado.

- Dentro de los veinte días siguientes a aquel en el que expire el de los diez días en el que el empresario debe comunicar al trabajador la fecha de su reincorporación, cuando no se hubiera señalado fecha para reanudar la prestación laboral.

- Dentro de los veinte días siguientes a la fecha en la que la readmisión tuvo lugar, cuando ésta se considerase irregular.

En cualquier caso la acción para instar la ejecución del fallo ha de ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia.

Todos estos plazos son de prescripción.

Instada la ejecución del fallo, el Juez cita en comparecencia a las partes dentro de los cuatro días siguientes. En la comparecencia, llamada incidente de no readmisión, la parte o partes que concurren son examinadas por el Juez sobre los hechos de la no readmisión o de la readmisión irregular alegada, aportándose únicamente aquellas pruebas que, pudiéndose practicar en el momento, el Juez estime pertinentes. En este incidente, la carga de la prueba se invierte y es el empresario el que debe acreditar o no la readmisión y si ésta ha sido irregular o no.

Finalizada la comparecencia, si ha quedado probado lo alegado por el trabajador, el órgano judicial en tres días dicta auto en el que:

· Declara extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución.

· Condena al empresario al abono de los salarios desde la fecha de la notificación de la sentencia que dio origen al incidente hasta la fecha del auto.

· Condena al empresario al abono de la indemnización prevista para el despido improcedente tomando como fecha de finalización de los servicios la del mencionado auto.

· En atención a las circunstancias concurrentes y los perjuicios ocasionados el juez puede señalar una indemnización adicional de hasta 15 días por año de servicio y con un máximo de 12 mensualidades.

2. Despido nulo

Deberán ser ejecutadas en sus propios términos las sentencias que declaren un despido nulo o aquellas que declarando un despido improcedente, atribuyan la opción al trabajador, y éste hubiera optado por la readmisión. En estos casos se habrá de proceder a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. A estos efectos, el Juez, una vez solicitada la readmisión, requerirá al empresario para que reponga al trabajador en su puesto de trabajo en el plazo de tres días.

Solicitada la readmisión, y no siendo efectiva o produciéndose de forma irregular el trabajador, en el plazo de 20 días a contar desde el tercero en que debió procederse a la reincorporación, puede solicitar al juzgado la ejecución del fallo.

El juez oirá a las partes en comparecencia, y dictará auto sobre si la readmisión se ha efectuado o no y, en su caso, si lo fue en debida forma. En el supuesto de que se estimara que la readmisión no tuvo lugar o no lo fue en forma regular, ordenará reponer al trabajador a su puesto dentro de los cinco días siguientes a la fecha de dicha resolución.

Cuando el empresario no diese cumplimiento a la orden de reposición, el Juez acordará las medidas siguientes:

· Que el trabajador continúe percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia, con los incrementos que por vía de convenio colectivo o mediante norma estatal se produzcan hasta la fecha de la readmisión en debida forma.

· Que el trabajador continúe en alta y con cotización en la Seguridad Social, lo que pondrá en conocimiento de la entidad gestora a los efectos procedentes.

Que si se trata de un delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical continúe desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y actividades propias de su cargo.

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