Homicidio y robo con violencia, omisión por comisión.

PRIMERO.- El motivo primero denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y también del artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , al carecer de competencia objetiva la Audiencia Provincial, sobre un delito de asesinato o lesiones que debió conocer el Tribunal del Jurado.

1.- Sostiene que el artículo 5.2 de la Ley del Tribunal del Jurado excluye el criterio general de conexidad que se contiene en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Ley del Jurado extiende la competencia de esta modalidad de enjuiciamiento a aquellos delitos en los que la conexión viene determinada por ser responsable de todos las mismas persona.

Cita, en apoyo de sus tesis, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 5 de Febrero de 1999 . En su criterio se incluyen en la competencia de la Ley del Jurado (artículo 5.2 c) aquellos casos en los que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros o facilitar su ejecución o procurar su impunidad.

La causa originaria de la muerte, según el recurrente, es la sustracción de un teléfono móvil. Ello motiva que el perjudicado salga en persecución del recurrente, lo que evidencia que el robo, por falta de disponibilidad de la cosa, no se consuma hasta el momento en que se produce la muerte del propietario del teléfono y se materializa el apoderamiento.

Añade que es difícil que se pueda producir el enjuiciamiento por separado sin romper la continencia e indisolubilidad entre ambos hechos.

2.- Las afirmaciones del recurrente no se corresponden con la realidad de lo acontecido. La sustracción del teléfono móvil es anterior e independiente de la muerte. Transcurre una hora, más o menos, desde su apoderamiento hasta que se produce la muerte a causa de la intención de recuperar el teléfono.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO.- El motivo segundo denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva al estimar que la sentencia carece en absoluto de motivación.

1.- Efectivamente, en el Fundamento de Derecho primero, se afirma que los hechos han quedado probados en virtud de las pruebas practicadas en el acto de la vista conforme a los principios de inmediación, igualdad, contradicción y demás garantías constitucionales y procesales de nuestro ordenamiento jurídico.

2.- Si la sentencia se hubiera limitado a esta declaración, es evidente que hubiera incurrido en causa de anulación por falta de motivación.

Ahora bien, si se examina el resto de su contenido se puede observar que, en el Fundamento de Derecho tercero, se efectúa una amplísima valoración de las pruebas con citación de folios y con evaluación de las manifestaciones efectuadas en el acto de juicio oral. Basta con su lectura para descartar cualquier atisbo de nulidad de la sentencia

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO.- El motivo tercero denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, relacionado con la imputabilidad del recurrente.

1.- Es cierto que los facultativos que reconocieron al acusado reflejan un retraso mental moderado.

Esta cuestión se asocia a una posible ingesta de bebidas alcohólicas que podían privarle de conocer y saber el alcance de sus actos.

2.- La sentencia dedica el Fundamento de Derecho octavo al análisis minucioso de los dos psiquiatras y del psicólogo que le examinaron. Todos ellos comparecieron en el acto del juicio oral.

De sus dictámenes se desprende que no ha padecido trastorno alguno de la personalidad, destacando que tiene capacidad para conocer la gravedad de los hechos. El retraso mental moderado no le ha impedido realizar sus actividades en la vida diaria y dedicarse a la explotación de ganado que lleva con normalidad y sin problemas derivados de su disminución mental. La incidencia de esas circunstancias sobre los hechos que se le imputan no está acreditada.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO.- El motivo cuarto denuncia la aplicación indebida de los artículos 237 y 241.1 del Codigo Penal considerando que no concurrió violencia ni intimidación en la sustracción del teléfono móvil.

1.- Mantiene que la violencia empleada en la sustracción fue ajena a la voluntad del recurrente si bien admite que su concurrencia le facilitó la consumación del apoderamiento. Sostiene que no intervino en la misma sino que fue su sobrino el que se comportó de manera violenta sobre el sujeto pasivo.

2.- El hecho, en relación con este supuesto de robo violento, tiene algunos matices, pero no por ello se puede excluir la imputación del mismo al recurrente.

Es cierto que, inicialmente, la sustracción se realizó sin violencia, pero cuando el afectado reclama su devolución su sobrino interviene violentamente al comprobar la situación de tensión entre ambos. En ningún caso se puede mantener que esta acción, tuvo como objeto facultar el apoderamiento. Efectivamente, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido no es sostenible, como hace la sentencia recurrida, que esta violencia, ajena al hecho de la sustracción y realizada con posterioridad a la misma, pueda cualificar una simple falta de hurto, como un robo violento.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

QUINTO.- El motivo quinto denuncia la inexistencia de dolo respecto al robo con violencia.

1.- El propio hecho probado reconoce que en la sustracción inicial no medió ni violencia ni intimidación.

2.- En consecuencia, damos por reproducido lo anteriormente razonado.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

SEXTO.- El motivo sexto introduce el tema de la presunción de inocencia respecto de la muerte de la víctima.

1.- Considera que no existe prueba alguna de que los golpes del segundo incidente, suscitado por el intento de recuperación del teléfono, fuesen los que le ocasionaron la muerte.

2.- La sentencia dedica el Fundamento de Derecho quinto al examen de esta cuestión manejando el resultado de la autopsia, la inspección ocular y la declaración del sobrino del recurrente.

Efectivamente la víctima fue agredida en dos momentos distintos. El primero, tuvo lugar a la salida de la discoteca y el segundo una vez que la víctima, recuperada de los golpes, se dirige al cementerio donde se consuman los hechos calificados como homicidio. Recibe una brutal paliza con patadas y golpes en zonas vitales como la cabeza, la cara y el tórax lo que determina su fallecimiento.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SÉPTIMO.- El motivo séptimo denuncia la aplicación indebida del artículo 11 del Código Penal , en relación con el artículo 138 del mismo texto legal.

1.- Argumenta que no se le puede atribuir la condición de garante ya que se limitó a realizar un acto ilícito contra la propiedad, sin violencia. Posteriormente, los golpes que determinan el fallecimiento, los propinó su sobrino. Sostiene también que no fue autor ni cómplice de la sustracción.

2.- El hecho probado afirma, de forma clara e inequívoca, que el fallecimiento fue originado y tuvo su causa en los golpes que propinó el sobrino del recurrente. Añade que éste se percató de la gravedad e intensidad de los mismos, sin hacer nada por impedirlo ni pedir a su sobrino que cesase en su actitud violenta, complacido o cuando menos indiferente, por los golpes infligidos a Plácido . La descripción de su actitud resulta semánticamente contradictoria. Se afirma que se percató, como no podía ser de otra manera, de la gravedad de los golpes, y además, se le imputa que no dijo nada a su sobrino para que cesase en los mismos, consciente como era de su violencia. No hizo nada para impedirlo y aquí surge la contradicción. En principio, se declara probado que asistió complacido a la brutal paliza, lo que equivale a atribuirle gusto, alegría, placer o satisfacción lo que le coloca en una actitud positiva hacia la conducta de su sobrino. Quizá no muy convencidos de su actitud, el órgano juzgador añade que, por lo menos, se mostró indiferente ante la paliza que estaba presenciado. Indiferente significa falta de interés por lo que estaba pasando o, por lo menos, una cierta apatía o insensibilidad, ante lo que estaba viendo.

3.- Ante la contradicción de las expresiones la indagación de cual era su verdadera actitud, debemos extraerla de todos lo elementos fácticos que complementan el desarrollo de la acción. Esta se inicia a la salida de una discoteca y el acusado trata, sin violencia, de arrebatarle a la víctima el teléfono móvil. El sobrino, autor de la mortal paliza, ya dió muestra de su agresividad y violencia cuando por un incidente banal, reacciona dándole un violento empujón. Esta situación debió ser percibida como potencialmente grave ante la evidente desproporción de edad y complexión física entre el autor y la víctima.

4.- Para extraer conclusiones más seguras sobre su verdadera actitud, disponemos también de su comportamiento posterior cuando la víctima, después de los salvajes golpes recibidos, cae inconsciente y al borde de la muerte, que se produce momentos después.

Ante este panorama, su complacencia o aquiescencia a lo que había realizado su sobrino se revela al decidir por su cuenta, despojar a la víctima de sus ropas y los objetos de valor que llevaba encima. Esta actitud nos lleva a la conclusión de que aprobaba e incluso participa a posteriori en el despojo de la víctima.

5.- En todo caso, su actitud es la de permanecer inactivo, lo que supone una conducta de omisión que debemos conectar con la acción y el resultado, para poder imputarle algún género de participación en el homicidio. La sentencia le considera como cómplice de la acción homicida, cuestión que no podemos alterar ya que nadie ha recurrido esta decisión.

6.- El artículo 11 del Código Penal equipara la acción a la omisión en la producción de un resultado, cuando el sujeto al que se imputa la conducta omisiva, no evita la producción de resultado, infringiendo un especial deber jurídico, cuyo incumplimiento es causa eficiente, en este caso, del homicidio.

El legislador condiciona la imputación del resultado a que exista:

a) Una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídico protegido mediante una acción u omisión precedente.

7.- Creemos que, en el caso, concurren los dos condicionantes legales. En primer lugar, el recurrente tenía la obligación legal de interrumpir la brutal paliza en virtud de lo dispuesto en el artículo 450 del Código Penal . Por un lado se debe tener en cuenta la relación del tío con el sobrino, que acababa de cumplir dieciocho años y había ido a celebrarlo al pueblo. Consta además la admiración que sentía por el mismo, exteriorizada al intervenir en la discusión previa anterior al desenlace. De todo ello se desprende que podía haber parado la furia de los golpes, sin ningún riesgo propio.

Asimismo, el tío había creado un riesgo que inicialmente afecta al bien jurídico protegido que no es otro que el de la propiedad de un teléfono móvil. En este momento fue consciente de la conducta irascible del sobrino que comenzaba a poner en peligro la integridad física de su oponente. Su acción inicial, aprovecharse del empujón para sustraerle el móvil y, a posteriori, asistir complacido a las patadas en zonas vitales le hace también cumplir esta segunda condición.

8.- En consecuencia, no por el dominio del hecho como se dice, cierto es que con matizaciones, en la sentencia sino por la omisión de la conducta debida y socialmente exigible, se convierte en un factor activo que permite conectar el resultado con su actitud pasiva. Podía haberlo evitado utilizando su influencia sobre el autor y disuandiéndole de continuar con la reiterada y mortal agresión.

Esta indiferencia, que en principio pudiera arrojar una duda sobre su verdadera actitud, desaparece cuando él mismo, adopta la iniciativa de desnudar a la víctima y de apoderarse de los objetos de valor que llevaba encima, lo que revela su apoyo incondicional y sin reticencias a la actitud violenta de su sobrino.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

OCTAVO.- El motivo octavo denuncia la aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal , en relación con el articulo 138 , del mismo texto legal.

1.- En este punto, plantea una variante de la anterior cuestión sosteniendo que no existe complicidad alguna por parte del recurrente por no haber creado una ocasión de riesgo para la vida del fallecido.

2.- El debate ya ha sido resuelto en el anterior motivo e incluso pudiera estimarse que no sólo tenía posición de garante sino que actuó con una cierta incitación a la comisión del hecho delictivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

NOVENO.- El motivo noveno plantea la inexistencia de dolo respecto del delito de homicidio.

1.- En realidad es una reproducción de las cuestiones anteriormente examinadas.

2.- Nos remitimos a lo consignado en los motivos séptimo y octavo para rechazar estas alegaciones.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

DÉCIMO.- El motivo décimo invoca la inexistencia de prueba respecto a la intervención del recurrente en la sustracción de los objetos que llevaba la víctima.

1.- Esta alegación choca frontalmente con los datos que evidencian el protagonismo e iniciativa del acusado en la sustracción de los objetos.

2.- Basta con el examen de la diligencia de entrada y registro en su domicilio y en la parcela donde guarda el ganado para comprobar que parte de los objetos se encontraban en dichos lugares.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

DECIMOPRIMERO.- El motivo decimoprimero denuncia la aplicación del artículo 234 por falta de prueba de la autoría de dicho delito.

1.- El motivo se aparta del contenido de los hechos probados, constituyendo un complemento del anteriormente formulado.

2.- Nos remitimos a lo anteriormente reseñado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

DECIMOSEGUNDO.- Los motivos decimosegundo y decimotercero se refieren a la inaplicación de la atenuante de retraso mental moderadoa los delitos por los que ha sido condenado.

1.- Manteniendo el relato de hechos probados, es evidente que no se puede apreciar la atenuante que se solicita.

2.- Asimismo, al no concurrir dos atenuantes, no procede bajar la pena en 1 o 2 grados.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

DECIMOTERCERO.- En el motivo decimocuarto cierra sus alegaciones sosteniendo que la entidad de la pena impuesta no está suficientemente motivada.

1.- Las alegaciones de la parte recurrente se limitan a disentir de las penas impuestas olvidándose de los razonamientos contenidos en la sentencia.

2.- El fundamento de derecho noveno explica suficientemente, cuales han sido los factores utilizados para valorar la entidad de la conducta y la correlativa imposición de la pena.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado