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 AL JUZGADO  DE INSTRUCCIÓN Nº UNO DE 
 
Don CPérez procurador de los tribunales en representación de Don z Matías, con DNI n° 05Y, en las Diligencias Previas número 242016, bajo la dirección técnica de Don Hernández, colegiado n°  con despacho en C/ Real n° 24 de ás con tfno./fax 902 0, ante este Juzgado comparezco en los citados autos y como mejor proceda en derecho DIGO:
 
 
Que evacuando el traslado conferido mediante Diligencia en fecha 29 de Junio de 2018, mediante el presente manifiesto mi disconformidad con el escritos de acusación presentado por el ministerio fiscal, formulando escrito de defensa en base a las siguientes conclusiones provisionales:
 
PRIMERA.-En disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, mi defendido,mayor de edad y sin antecedentes penales, no intervino en los hechos por los que se le acusa, tal y como los relata la acusación particular.
El menor Mnzodríguez, en un día indeterminado del mes de marzo de 2016 y previo al hecho del que se le acusa, entro en la tienda junto con otros amigos y mientras uno le entretenía los demás procedieron a hurtar golosinas, percatándose Gs, ante lo cual los puso en la calle y les dijo que se lo iba a decir a sus padres. Varios días después entro Ms, encontrándose en ese momento distraído Aoientras  preparaba un pedido, aprovechando el menor para entrar por dentro de un de los mostradores, que dándose cuenta de ello Agapito le puso el brazo para frenarlo, diciéndole si pensaba ir a una parte de los mostradores donde no se le vierahurtando golosinas, ante lo que el menor dio media vuelta y se marcho. Transcurriendo todo en apenas 30 segundos. El menor después de los hechos ha continuado accediendo al local.
No es cierto que Ag tocase ni la piel ni el culo como manifiesta el ministerio fiscal, y así lo pone de manifiesto el menor en su declaración ante el Juez y el Ministerio Fiscal.
En todo caso el supuesto contacto que declara el menor es un solo hecho aislado no reiterado, fugaz, de muy baja intensidad, sin animo libidinoso, por encima de la ropa,sin que dicho contacto tuviera una connotación sexual, siendo además el menor el que se acerco al acusado al intentar acceder a dependencias de la tienda no disponibles para el publico, sin que se pueda presumir en contra del acusado otros datos que permitan caracterizarlos como de más gravedad, los hechos, de ser ciertos, sólo pueden encajarse como un delito leve.Los hechos se produjeron en un local abierto al publico, donde acceden constantemente clientes, en un local a pie de calle, totalmente acristalado donde se puede observar claramente lo que pasa en el  interior, en la zona mas concurrida del pueblo y situado justo en frente a 6 metros de La Policía Local. La acción objetivamente analizada no evidencia con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor. El hecho no ha tenido entidad suficiente para poner en riesgo la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor.
 
Probablemente el menor a sufrido un proceso de sugestión por los prejuicios de la madre del menor hacia el acusado, del que ha manifestado conocer un rumor en el pueblo sobre que supuestamente metía mano a los chicos,  pudiendo haber inducido al menor a darle un sentido a un hecho totalmente diferente a la realidad.Asimismo existe una claro prejuicio del menor el niño piensa que mi representado es Gay y que supuestamente le gustan los chicosdando por supuesto que por todo ello quería propasarse con el. Alguien que ha vivenciado un determinado acontecimiento puede darle una significación legal (victimización criminal) sin que necesariamente haya sucedido con ese cariz.
 
SEGUNDA.-En disconformidad con la correlativa de la acusación: Los hechos relatados no son constitutivos de delito.El abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no los son en las acciones que razonablemente puedan considerarse como intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento, en este caso no consta acreditado el elemento libidinoso, el único y supuesto tocamiento en singular no afecta a zonas erógenas,  es fugaz y sobre la ropa sin llegar a tocar la piel, por lo que no esconstitutivo de delito.  
Subsidiariamente de no estimarse lo anterior, respecto de los hechos imputados por la fiscalía, los mismos podrían ser constitutivos de una faltade vejaciones injustas, en grado de tentativa, y no de un delito de abuso sexual en los mismos grados de ejecución de los que acusa el Ministerio Fiscal, y ello porque sería contrario a los principios de proporcionalidad de la pena, de mínima intervención del derecho penal hoy imperantes que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva de abuso sexual, y porque atendiendo a la intensidad del acto de tocamiento que se relata por el Ministerio Fiscal, que fue realmente fugaz (y denotan la escasa intensidad del dolo) y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes, estos tocamientos encajan mejor en la calificación de falta, como en algunos casos ha venido considerando nuestra jurisprudencia con criterio más correcto (S.S. 21-Octubre-1.902 y 6-Diciembre-1.956, entre otras)
En conclusión podemos decir que estarían en la esfera de las faltas aquellos actos de tocamiento que se realicen de manera fugaz y con poca intensidad, y que además se realicen de manera externa a través de la ropa.
El Tribunal Supremo (TS) ha anulado una pena de diez años de prisión por abuso sexual impuesta por la Audiencia Provincial de Córdoba a un profesor de música del conservatorio de la localidad cordobesa de Priego de Córdoba, al considerar que existieron tocamientos por encima de la ropa a dos alumnas de diez años. En su lugar, establece una pena de multa de 2.500 euros por entender que lo cometido debe tipificarse como dos faltas de vejación injusta.


Además, se debe analizar el hecho desde el punto de vista del principio de proporcionalidad que debe ser el "eje definidor de cualquier decisión judicial", directamente relacionado con el de merecimiento de pena por el "disvalor afectado al bien jurídico de la libertad sexual e intimidad de las menores". Para el Supremo, dicho "disvalor" estaría "suficientemente compensado" con la pena correspondiente a la vejación. Subsidiariamente consideramos que "la nueva calificación de vejación, sobre ser más correcta a la entidad del hecho, es, en relación a la respuesta penal mucho más respetuosa con el principio de proporcionalidad de la pena.


TERCERA.-En total disconformidad con la correlativa de las acusaciones: Mi defendido no esautor ni responsable de ningún delito.
 
El bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 547/2016 de 22 de junio , que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor. ¿ Qué debe entenderse por indemnidad sexual ?. La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. En la STS núm. 957/2016 se recuerda como el concepto de indemnidad sexual hace que el tipo venga referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos.
Y es que la jurisprudencia, en ocasiones ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal , que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debería atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes. Así por ejemplo, en la STS núm. 561/2017 de 13 de julio , después de exponer la doctrina sobre el principio de proporcionalidad de las penas, añade que si bien es cierto que la doctrina precedente se dirigía al campo de la individualización de la pena pero también lo es, no solo que mediatamente la calificación del hecho como delito o falta según la versión anterior del Código incide directamente sobre la misma sino que igualmente debe ser ponderado el principio en el campo de la calificación cuando se trate de alternativas típicas que deban ser valoradas por los Tribunales en la operación de subsunción de la conducta del sujeto. En la antes citada en la STS 547/2016 de 22 de junio y sobre tal cuestión se dice que desde otro punto de vista hay que recordar que el principio de proporcionalidad debe ser el "eje definidor de cualquier decisión judicial" -- SSTS 1948/2002 ; 747/2007 ; 817/2011 ; 658/2014 ó 1/2015 , entre otras muchas--.La vigencia de este principio en nuestro sistema de justicia penal está fuera de duda, al encontrarse tal principio recogido en el art. 49 de la Carta Europea de Derechos -- Tratado de Lisboa--, que forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico -L.O. 1/2008 --. Directamente relacionado con el principio de proporcionalidad está el de merecimiento de pena por el disvalor afectado al bien jurídico de la libertad sexual e intimidad de las menores, disvalor que estimamos suficientemente compensado con la pena correspondiente a la vejación cometida de acuerdo con la legalidad en vigor al tiempo de la comisión de tales hechos . Consideramos en este control casacional que la nueva calificación de vejación, sobre ser más correcta a la entidad de los hechos, es, en relación a la respuesta penal mucho más respetuosa con el principio de proporcionalidad de la pena. Retenemos al respecto el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que nos dice en el párrafo 3º de dicho artículo que: "La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción".
No obstante la actual supresión de las faltas, si la conducta sería o no impune penalmente, algunas sentencias del Tribunal Supremo ( SS núm. 661/2015 , 547/2016 y 561/2017 ) han considerado que tales comportamientos tendrían acogida en la falta de coacciones del art. 620.2 que actualmente se tipifica como delito leve en art. 172.3 del CP . La cuestión la resuelve la STS núm. 763/2017 de 27 de noviembre en los siguientes términos: Sin embargo, ante la situación generada por la derogación expresa de esa falta mediante LO 1/2015, el Ministerio Fiscal, tal como se anticipó en su momento, formula una calificación subsidiaria a la del delito de abuso sexual, proponiendo la condena del acusado por la falta de vejación injusta del art. 620.2 a la pena de 15 días multa a razón de 50 euros diarios, dada la situación económica del reo. Y ello porque, la supresión de la falta no llevaría consigo la atipicidad penal de la conducta, pues el nuevo artículo 172 se ha modificado añadiendo un tercer apartado que califica como autor del delito al que cause a otro una coacción de carácter leve, y en los actos de carácter sexual de menor entidad "tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe llevar a su consideración como una falta de vejación injusta de carácter leve que hoy constituiría el delito de coacciones leves previsto en el mencionado artículo 172. 3 C.P " ( STS 705/2016, de 14 de septiembre ).
 
CUARTA.-En total disconformidad con la correlativa de las acusaciones: Procede la libre absolución de mí representado, con todos los pronunciamientos favorables y sin responsabilidad civil del acusado del art. 379 C.P.
 
QUINTA.-En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima,  en nuestro caso no se dio traslado a esta parte la posibilidad de hacer preguntas, ni aun por escrito.
En un caso similar, un ciudadano europeo que había sido condenado por losTribunales suecos por un delito de abusos sexuales, acudió al TEDH denunciando lavulneración del derecho a un proceso justo de los arts. 6.1 y 6.3.d) CEDH, pues en ningún momento su letrado había podido interrogar al menor víctima delos hechos, de 10 años de edad.
Por lo que respecta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, esta posibilidad hasido reconocida por varias sentencias, entre las que cabe citar la Sentencia 96/2009, de10 de Marzo o 290/2012, de 23 de Marzo.
         OTROSÍ I que esta parte interesa proponer para el acto del juicio oral los siguientes medios de prueba:
1.     Testifical, por examen de los testigos propuestas por el Ministerio Fiscal.
2. Documental, mediante lectura de los folios de las actuaciones. Fotografías aportadas, lista del sorteo firmada por el menor, manifestaciones del investigado ante la policía local sobre el chantaje del menor.
3. Pericial con citación de los peritos para ratificación ampliación y aclaración del informe.
Por esta parte en aras a la defensa de mi representado, se considera necesario que por parte de los forenses que realizaron el informe de 26 de abril de 2018, se complete el mismos en los siguientes términos.
a. Entendemos fundamental adjuntar al informe pericial la trascripción del relato aportado por el menor o la exploración directa, realizada por el perito, así como los datos arrojados tras la aplicación de la técnica estándar de valoración de la credibilidad del testimonio (ponderación de los distintos criterios de credibilidad y la lista de validez).
b. Se deberá plasmar en el informe la Cualificación y experiencia profesional y/o académica del perito acerca de la materia de la pericia.
c. Se deberán plasmar en el informe las características de la entrevista o entrevistas realizadas, quienes estaban presentes, el número de entrevistas, su duración, el momento en que tuvieron lugar.
d. Se solicita la entrega de las grabaciones de las entrevistas realizadas y todo el material utilizado y generado con la práctica de la pericia (test de personalidad y todo tipo de pruebas realizadas)
e. Se deberá indicar en el informe los porcentajes de error y/o acierto del informe.
f.- Identificación y explicación del método científico utilizado y la bibliografía que lo avala.
4. Reproduccion en la Vista Oral de la declaración grabada del menor ante el Juez Instructor y el Ministerio Fiscal.
Todo ello con el fin de garantizar el derecho fundamental de todo ciudadano a una tutela jurídica efectiva por parte del Estado.
En este sentido y para este tipo de periciales, entendemos fundamental adjuntar al informe pericial la trascripción del relato aportado por el menor o la exploración directiva, cuando se haya tenido que recurrir a ella, realizada por el perito, así como los datos arrojados tras la aplicación de la técnica estándar de valoración de la credibilidad del testimonio (ponderación de los distintos criterios de credibilidad y de la lista de validez). Esto permitirá el análisis de la actividad científica del perito por otro experto y por el mismo juzgador. El informe pericial sobre credibilidad del testimonio de menores presuntas víctimas de abuso sexual infantil debería especificar los siguientes términos.
Al margen de la potencia del método habría dos variables que dificultan un análisis técnico del contenido de una prueba testifical fuera de los casos de abuso sexual infantil: por un lado, las capacidades cognitivas. A mayor capacidad cognitiva más facilidad para manipular la información aportada. Y por otro, la experiencia vital.
En el supuesto de abuso sexual infantil esta técnica vería mermada aún más su validez en el caso de adolescentes, cuando el acto denunciado es de escasa complejidad y cuando el menor ha tenido experiencias sexuales previas. En niños preescolares, en cambio, el tiempo trascurrido hasta la exploración pericial y las sucesivas exploraciones limitarían su utilización
Las pruebas propuestas por las demás partes acusadoras, con reserva de hacer uso de ellas aunque renuncien en el acto del juicio oral.
Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito, y por evacuado en tiempo y forma el trámite conferido, acordando de conformidad con lo solicitado en el mismo.
En Sant

 

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