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Ordenanza municipal sobre prestación del servicio funerario.

PRIMERO.- Se debate en el presente proceso sobre la conformidad a derecho de una Sentencia  que enjuició si se atenía al ordenamiento jurídico una Ordenanza municipal de prestación del  servicio funerario. En 9 de mayo de 1997 el Pleno de un determinado Ayuntamiento aprobó  definitivamente la Ordenanza general de prestación de servicios funerarios en el termino municipal ,  que fue publicada en el Boletín Oficial de la provincia de 12 de junio de 1997.

      
Conocida dicha publicación, impugnaron en vía contenciosa la norma reglamentaria municipal   hasta veinte sujetos entre personas físicas y jurídicas interesadas.

      
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso interpuesto. Se  precisa de inmediato en los Fundamentos de Derecho de dicha Sentencia que la impugnación no  se refiere a toda la Ordenanza , sino solamente a los preceptos siguientes. En primer lugar los        artículos 3, 4, 6 y 8
        , relativos a la exigencia de que la empresa de que se trate se encuentre  establecida en el municipio para que pueda prestar servicios funerarios en el mismo, así como  también para llevar a cabo el traslado de cadáveres y restos cadavéricos. De otra parte se impugna  el capitulo II de la norma, alegando que impone exigencias que no existían antes de la liberalización  del servicio funerario, y carecen de justificación. Por ultimo, el recurso se refiere también al capitulo  IV de la Ordenanza que establece un régimen sancionador, según se alega sin respetar el principio  de reserva de ley.

      
A continuación el Tribunal a quo cita y estudia el        articulo 22 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio        , que liberaliza los servicios funerarios, y en sus pronunciamientos dice seguir la doctrina de la
        Sentencia del mismo Tribunal y Sala del 30 de octubre de 2003         , que recayó en un recurso relativo a  la Ordenanza de prestación de servicios funerarios en la ciudad de---------.

      
Se entiende que los requisitos que establece el        articulo 5        , respecto a los que insisten los  recurrentes, no hacen imposible prestar el servicio funerario en libre concurrencia contra lo que se  argumenta. Estos requisitos consisten en que las empresas deben tener una experiencia mínima  de cinco años de actividad en el ramo, un capital de al menos 75 millones de pesetas, y un  establecimiento en el municipio con un edificio destinado a tanatorio. Se exige también que se  disponga de un numero determinado de empleados en plantilla. El referido        articulo 5        , y por tanto los  requisitos que se establecen en el mismo, se consideran conformes a derecho siguiendo el  precedente de la Sentencia del mismo Tribunal antes citada, aunque se afirma que se encuentran  en el limite de lo que seria disconforme con la legalidad vigente y los principios inspiradores de la  prestación de servicios públicos.

      
En cambio se consideran contrarios a derecho, y en concreto contrarios al        articulo 22 del Real Decreto        -ley sobre liberalización de los servicios funerarios, los        artículos 6 y 8        de la Ordenanza que  regulan los traslados de cadáveres y restos cadavéricos, pues el Tribunal a quo considera  disconforme con el ordenamiento juridico que para llevar a cabo los traslados se exija obtener  licencia municipal de actividad y disponer de un establecimiento en el termino del municipio.

      
Por tanto, se estima parcialmente el recurso interpuesto, pues no se acoge la impugnación de los        artículos 3, 4 y 5        de la norma municipal , y se entiende que no son excesivas las exigencias que  establece para la prestación del servicio el capitulo II, salvo las contenidas en los        artículos 6 y 8        como se ha dicho antes. También se declara que es conforme con el ordenamiento jurídico la  regulación de la potestad sancionadora del Ayuntamiento en la materia, que se contiene en el  capitulo IV de la Ordenanza . Esta potestad sancionadora, según el Tribunal a quo, encuentra su  fundamento en la        Disposición Adicional quinta de la Ley 31/1990, de 31 de diciembre
        , que remite a  los        artículos 32 a 37 de la Ley General de Sanidad 14/1984, de 25 de abril
        , y a los        artículos 32 a 38 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio.
      
Con estos Fundamentos de Derecho, como antes se ha apuntado, se estima parcialmente el  recurso contencioso administrativo interpuesto.

      
SEGUNDO.- Contra esta Sentencia recurren en casación solo dos de los veinte actores (entre  personas físicas y jurídicas) ante el Tribunal a quo, invocando el que debe entenderse un solo  motivo alegado, de acuerdo con el        articulo 88,1, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción.
        Comparece como recurrido el Ayuntamiento autor de la Ordenanza .

      
En el motivo único se basa el recurso en vulneración del        articulo 22 del Real Decreto-ley 7/1996,  de 7 de junio        , de Liberalización del Servicio Funerario, y de la        Sentencia de este Tribunal Supremo que lo interpreta de 9 de julio de 2003.

      
En este motivo se razona extensamente, citando abundante jurisprudencia. Pero hay que tener en  cuenta que las recurrentes se limitan a impugnar el        articulo 5        de la Ordenanza , y solicitan que por  lo demás se confirme la Sentencia recurrida. Como se ha dicho antes, el citado        articulo 5
        es el que  establece determinadas exigencias o requisitos para la prestación del servicio, que el propio  Tribunal a quo entendía que se encontraban en el limite de la legalidad, pero que no hacian  imposible la prestación de dicho servicio en libre concurrencia.

      
Pues bien, el problema que se plantea en derecho ha sido ya resuelto por nuestra doctrina  jurisprudencial. Como se ha dicho antes, en el presente caso el Tribunal a quo se remite a su
        Sentencia anterior de 30 de octubre de 2003        , que enjuició la conformidad a derecho de la   Ordenanza de servicios funerarios de la ciudad y municipio de León. Pero es el caso que esta  Sentencia fue recurrida en casación y el recurso se estimó en virtud de la nuestra de 5 de julio de  2006 . Por cierto que la        Sentencia que acaba de citarse, una vez casada la repetida de 30 de octubre de 2003        , y al pronunciarse sobre el recurso en la instancia, anuló la totalidad de la   Ordenanza funeraria. Ello no carece de interes en el presente supuesto, pues la Ordenanza    municipal a que se refiere este proceso reproduce literalmente en su totalidad la Ordenanza de la  ciudad de León, que ha sido anulada. No obstante en este caso debemos ceñirnos al  enjuiciamiento de las pretensiones de la parte recurrente, y estas pretensiones se limitan a que se  anule el        articulo 5
        de la Ordenanza que la Sentencia recurrida declaró conforme a derecho.
      
Pero respecto al mencionado        articulo 5        basta que sigamos la doctrina de nuestra        Sentencia antes citada de 5 de julio de 2006        . En esta Sentencia ya se destaca que el Tribunal a quo hace un juicio  según el cual los requisitos establecidos en el        articulo 5
        de la norma reglamentaria no alcanzaban  el grado de hacer imposible o difícil la instalación de empresas funerarias privadas en régimen de  concurrencia o libre competencia. Pero asimismo se dice que esta afirmación no surge de  valoración de prueba alguna, como la propia Sentencia asegura, sino que es simplemente una  opinión del Tribunal a quo sobre el precepto. Esta opinión resulta contradicha por los razonamientos  que se contienen en nuestra Sentencia de que se está dando cuenta. Así, expresando en síntesis  los razonamientos correspondientes, se declara mantiene que no hay razón alguna para limitar o  supeditar el otorgamiento de la autorización para el servicio funerario a una experiencia previa, y que  idéntico juicio merece el apartado B) del        articulo 5 que establece un capital fundacional al menos de 75        millones de pesetas. Pero además la         Sentencia de 5 de julio de 2006        transcribe y estudia el  apartado C) del        articulo 5        , en el que se establece la exigencia de que exista en el termino municipal   un establecimiento de la empresa que pretende prestar el servicio y además un tanatorio. Las  exigencias que se contienen en la regulación correspondiente fueron enjuiciadas por esa nuestra  Sentencia anterior como inaceptables con carácter general. Asimismo también se rechaza por  nuestra repetida Sentencia que sea conforme a derecho la exigencia de medios personales en  plantilla de la empresa en la proporción que se hace.

      
Tanto en cumplimiento del principio de unidad de doctrina como por las conclusiones a que  debemos llegar al reiterar nuestro estudio en este recurso por mas que la norma impugnada sea  idéntica a la que ya enjuiciamos, de cuanto se ha dicho anteriormente se desprende que debemos  declarar contrario al ordenamiento jurídico el        articulo 5        de la Ordenanza como pretenden las  recurrentes. Ello quiere decir que en efecto acogemos el motivo único invocado, por considerar que  el citado        articulo 5        es contrario a la liberalización de servicios funerarios operada por el        artículo 22 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio        . De ahí se desprende que debemos estimar el presente  recurso de casación.
      
TERCERO.- Puesto que al estimar el recurso ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada,  debemos resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo  interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.

      
Ahora bien, de los Fundamentos de Derecho anteriores ya de desprende que este recurso debe ser  estimado parcialmente, pues deben considerarse contrarios a derecho los        artículos 6 y 8
        de la   Ordenanza , como hizo en su Sentencia el Tribunal a quo, y además el        articulo 5
        según se ha dicho  antes a tenor de la doctrina de nuestra        Sentencia de 5 de julio de 2006.

      
En cambio, no debemos hacer pronunciamiento alguno sobre los demás preceptos de la   Ordenanza , lo que supondría excederse de la petición contenida en el suplico del escrito de  interposición del recurso de casación.

      
CUARTO.- No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del  presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

      
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

 

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