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LA NECESIDAD DE UNA COMPENSACIÓN POR EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR PROPIEDAD EN TODO EN PARTE DEL CÓNYUGE NO CUSTODIO.

DISTINTAS OPCIONES


A pesar de que la disociación entre la titularidad de la vivienda y el derecho de ocupación de la misma que se produce por consecuencia de la atribución judicial del derecho de uso al cónyuge custodio (siendo los menores beneficiarios de la medida aunque no titulares del derecho)30, tiene carácter asistencial, no cabe duda que tiene importantes repercusiones en el patrimonio de los cónyuges y por ello debería ser susceptible de valoración económica31. Como he señalado, los efectos de esta medida cuando el bien es propiedad privativa de uno de los cónyuges, son extraordinariamente severos, por cuanto supone una privación de la posesión del inmueble por parte de su titular y, por otro lado, la eficacia erga omnes del derecho de uso implica que se comporta como un gravamen que bloquea el valor económico del bien en tanto que impide su enajenación voluntaria libre de cargas.


En el Proyecto del Gobierno sobre modificación de la regulación del matrimonio en el CC se preveía que el uso de la vivienda podía corresponder al cónyuge no titular «mediante las oportunas compensaciones»32. El Grupo Parlamentario comunista propuso, en la enmienda número 124, la supresión de este inciso argumentándose que «al no apreciarse ni la naturaleza ni el alcance de éstas, se abre una vía de inseguridad, pues el cónyuge más débil económicamente bajo una interpretación posible del precepto puede verse privado de una parte sustancial de los beneficios que pueden corresponderle por otros conceptos, en cuanto ‘compensación’ por el uso de la vivienda.


El argumento de la enmienda citada no me parece decisivo pues bastaba con permitirle al juez, en el caso concreto, valorar las circunstancias económicas del usuario para verificar la procedencia de una compensación. La ley no hay previsto la posibilidad de 30 Resolución de la DGRN de 9 de julio de 2013.


Ponderación de la atribución del uso de la vivienda en la pensión de alimentos y en la pensión compensatoria
Se ha considerado que de facto existe compensación patrimonial por la atribución del uso de la vivienda en cuanto se considera satisfacción in natura de la prestación alimenticia.


El ACP parece ir en esta dirección al disponer en su artículo 8, que modifica el artículo 96 CC, que «la atribución a uno solo de los progenitores del uso de la vivienda se tendrá en cuenta al fijar la cuantía de la pensión de alimentos y de la prestación compensatoria que eventualmente tenga que abonar el otro cónyuge». Se sigue el criterio establecido con anterioridad en el artículo 233-20.7 del CCCat que señala que «la atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge».


No se trata de una compensación de deudas en sentido técnico (art. 1192 CC)36, sino de que se tenga en cuenta la atribución del uso de la vivienda común o propiedad privativa de uno de los cónyuges, a la hora de fijar la pensión de alimentos para los menores o, en su caso la pensión compensatoria. Siendo ambas de naturaleza distinta, lo cierto es que nacida la deuda alimenticia, ésta no es compensable con otros posibles gastos que por razón de la vivienda familiar deba satisfacer el cónyuge no custodio (art. 151 CC)37.


El Código Civil nada dice al respecto, pero entiendo que la posibilidad de computar el gasto de alojamiento a la pensión de alimentos se puede deducir del artículo 142 CC38, sin necesidad de una previsión específica. Hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia es variable en función de las necesidades de los menores y la capacidad económica del alimentante. Si la vivienda es propiedad del progenitor no custodio en todo o en parte, y el uso se atribuye al otro, es claro que la necesidad de vivienda no habrá que valorarla a los efectos del cálculo de la pensión de alimentos porque tal Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo,
necesidad no existe al estar ya cubierta, lo cual no sucedería si el régimen fuera de arrendamiento, ya que la renta abonada en tal concepto sí habría que incluirla. Si las necesidades son menores, la pensión siempre será menor. Por ello, por la propia esencia de la obligación de alimentos, indirectamente, la atribución del uso de vivienda propiedad del no custodio, afectará a la cuantía de la pensión, aunque no se diga de manera expresa por el legislador. La necesidad de alojamiento es una de las que deben atender los progenitores y las demás deberán satisfacerse en función de la capacidad económica y es imperativa su fijación cuando se trata de menores sujetos a patria potestad.


Sí habría, a mi juicio, auténtica compensación si se valora económicamente el uso de la vivienda, teniendo en cuenta por ejemplo, las rentas que se abonan en inmuebles similares, prorrateando la parte que correspondería por el uso de los menores, únicos beneficiados por la pensión de alimentos tras el divorcio de sus progenitores. Tal renta operaría como un gasto a tener en cuenta en la prestación alimenticia, aplicándose el criterio de la proporcionalidad, de manera que como tal gasto se satisface in natura por el propietario de la vivienda, indirectamente el resto de los gastos serán menores. Las opciones son las siguientes.


Por ejemplo, se debe atender a los gastos de dos menores y se ha concedido el uso de la vivienda al cónyuge custodio, siendo propiedad exclusiva del otro.


― La renta que se abona de media en la zona por un inmueble de similares características asciende a 400 euros. La cantidad imputable a los menores sería 2/3 de 400 y que asciende a 266 euros.


― Otros gastos de los menores (parte proporcional de suministros, colegio, vestido y alimentación): 734 euros.


― Total de necesidades a cubrir: 1.000 euros.


― El propietario no custodio aporta el 60% de los ingresos y el otro el 40%.


Según el criterio de proporcionalidad de la obligación de alimentos respecto a la capacidad económica de los obligados (art. 146 CC), el progenitor no custodio deberá abonar 600 euros de pensión. Como ya ha satisfecho por razón del uso de la vivienda 400 euros, la pensión que debe abonar es de 200 euros. Esto es lo que implica, a mi juicio, ponderar el uso de la vivienda como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos, en el sentido propuesto por el Derecho catalán.


La otra opción es entender que el gasto por vivienda indirectamente reduce la pensión de alimentos por cuanto tal necesidad está cubierta39 y, por ello los gastos de los 39 Este es el sentido que parece tener la afirmación de que la atribución del uso de la vivienda es una de las formas de contribuir a las cargas de conformidad con el artículo 154.1 en relación con el artículo 141.1 del Código Civil (ELORRIAGA DE BONIS, op. cit, p. 388, MURCIA QUINTANA, Derechos y deberes de los cónyuges en la vivienda familiar (artículo 1320 del Código Civil), Madrid, 2002, p. 380, Más acertadamente a mi juicio, entiende RIBERA BLANES, B., La contribución a las cargas del matrimonio en menores ascienden, en el ejemplo propuesto, solo a 734 euros. El progenitor no custodio se beneficia de tal circunstancia por cuanto al aportar la vivienda, no debe abonar gasto adicional y debe satisfacer el 60% de 734 euros, por lo que debe abonar la cantidad de 440 euros. Si no se atribuyera el uso de la vivienda al cónyuge custodio y se trasladara a una vivienda en alquiler, tal renta se computaría en la pensión alimenticia y, siguiendo con el ejemplo propuesto, si tal renta fuera de 400 euros, los gastos totales de los menores llegarían a 1.000 euros (pues no la totalidad de la renta se imputaría a los menores, sino solo 2/3). En este caso, la pensión alimenticia a pagar por el progenitor no custodio ascendería a 600 euros. Como se puede apreciar, las diferencias de planteamiento se traducen de forma evidente en el terreno cuantitativo.


A mi juicio, para que efectivamente se pudiera considerar como compensación patrimonial al cónyuge usuario por la vía de la reducción de la pensión alimenticia, la atribución del uso de la vivienda familiar debería someterse a la regla de la proporcionalidad propia de la pensión de alimentos, lo cual requeriría una regulación expresa. No basta para llegar a este resultado con que la ley se limite a señalar que la atribución del uso «se tendrá en cuenta para fijar la cuantía de la pensión alimenticia», tal y como hace el ACP. Deben establecerse y objetivarse los criterios para la computar el uso de la vivienda como contribución en especie. La indefinición de la norma generará inseguridad jurídica.


Ello no significa afirmar que el fundamento de la atribución del uso de la vivienda con base en artículo 96.1 sea el pago de la obligación de alimentos, pues la necesidad de alojamiento se podría cubrir desde el punto de vista de la pensión alimenticia de otras posibles formas40. Lo que pienso es que, atribuido el uso al cónyuge por su condición de ostentar la custodia de los hijos comunes, los gastos derivados de la vivienda que asume el otro cónyuge por su condición de propietario, deben ponderarse como contribución en especie para la fijación de alimentos a los hijos y, en su caso, la pensión compensatoria en el sentido apuntado, aplicando la regla de la proporcionalidad. De seguirse la segunda opción apuntada, sólo se produciría una compensación indirecta41 puesto que si la vivienda está pagada, el hecho de que los hijos habiten allí supone un ahorro del gasto que supondría alojarlos en otro inmueble. Al no existir ese gasto, indirectamente, la pensión alimenticia será menor.


El ACP dispone en su artículo 8, que modifica el artículo 96 CC, que la atribución del uso sobre la vivienda familiar «se tendrá en cuenta al fijar la cuantía […] de la prestación compensatoria que eventualmente tenga que abonar el otro cónyuge», en la línea el régimen de separación de bienes, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 116 que «la aportación de un bien inmueble para contribuir a las cargas del matrimonio ha de valorarse atendiendo a la renta que tendría que satisfacer por el arrendatario de un bien de similares características, a un tercero. No sería difícil fijar el precio, simplemente habría que atender a los criterios de mercado marcada por el artículo 233-20.7 del CCCat. Así mismo, el artículo 9 de ACP modifica el 97 CC introduciendo una nueva circunstancia que deberá tenerse en cuenta para fijar la pensión compensatoria por desequilibrio económico: «la atribución que, en su caso, se haya hecho del uso de la vivienda familiar al acreedor de la pensión y el régimen de asunción de los gastos que la misma genere». Parece seguirse el mismo criterio que el contemplado en el artículo 233.15. e) CCCat que a la hora de establecer los criterios a tener en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria dispone que se valorarán especialmente «los nuevos gastos familiares del deudor, si procede».


Sin embargo, tal equivalencia no es total. En el texto del ACP se refiere a los gastos de la vivienda dada en uso que genera para el propietario que no puede habitar en ella (por ejemplo, IBI, préstamo hipotecario etc.). Es decir, se valora el empobrecimiento del deudor referido a la vivienda familiar, pero no se tienen en cuenta los nuevos gastos que el propietario no usuario tiene que asumir para satisfacer su propia necesidad de vivienda. Así, por ejemplo, si el inmueble cuyo uso se ha atribuido al cónyuge que ha padecido el desequilibrio económico, se encuentra pagado en su totalidad (porque ya se abonó la totalidad del préstamo hipotecario), los gastos a valorar serán el IBI y, en su caso, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros.

Por lo tanto, son los gastos que «la misma» (la vivienda familiar) genere los que se tienen en cuenta como pago en especie de la pensión compensatoria. Si por ejemplo tales gastos ascienden a 300 euros mensuales y a su vez el propietario debe alquilarse un inmueble de similar categoría cuya renta es de 600 euros mensuales, solo los 300 euros se valorarán como pensión compensatoria, sin que se pueda tener en cuenta el «ahorro» que le supone al cónyuge usuario disfrutar de una vivienda de tales características por referencia a las rentas de mercado que pagan por un inmueble de iguales características. Por lo tanto, si se fijara una pensión compensatoria, por ejemplo, de 600 euros, solo 300 cabría considerarlos pago en especie. No se tiene en cuenta, por tanto, la carga total que para el propietario supone la privación del uso. Se compensa pero no se repara, cosa que solo se lograría teniendo en cuenta el enriquecimiento real del usuario y el empobrecimiento efectivo del deudor.


El criterio adoptado por el CCCat es diferente porque valora «los nuevos gastos familiares del deudor». Aquí, entiendo que sí se tiene en cuenta por ejemplo, la renta (que en el ejemplo era de 600 euros) que se vea obligado a pagar el propietario por el alquiler del inmueble, además de los que todavía debe abonar por su condición de 42 El art. 8 de ACP que modifica el art. 96 introduce en su número 5 la regla de que tales gastos corresponden al usuario salvo que sean abonados por el propietario: «Mientras se mantiene la atribución de uso, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y las tasas corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, siendo los extraordinarios y el pago de los impuestos a cargo del propietario o propietarios conforme a lo dispuesto en el título. Excepcionalmente, atendiendo a la capacidad económica de los cónyuges y sus necesidades, el Juez podrá acordar que sea el cónyuge a quien no se le haya atribuido el uso de la vivienda quien se haga cargo de todos o parte de los gastos ordinarios». Revista de Derecho Civil, vol. I, núm. 2 (abril-junio, 2014), dueño de la vivienda familiar cuyo uso ostenta el cónyuge custodio. Creo que el ámbito de aplicación del precepto es más amplio y a mi juicio, más correcto por cuanto se tienen en cuenta ambas variables: los gastos de la vivienda que tiene que seguir abonando el propietario y los gastos que le genera abandonar la vivienda familiar.

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