En------ a -- de ----- de20–en-------. POSIBILIDADES DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

I. ARTICULADO.

Art.111 CC. Quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias el progenitor:

1. Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme.
2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición. En ambos supuestos el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo, o su representante legal.

Dejarán de producir efectos estas restricciones por determinación del representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la propia capacidad.
Quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos.

Art. 154 CC. Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y la madre. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:

1. Velar por ellos, tenerlos en compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.

Art. 170 CC. El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.
Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo acordar cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Para que uno de los progenitores sea excluido de la patria potestad necesitamos una causa. Dicha causa puede tener varios orígenes:

- ser condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme. En este caso sería necesario que el padre hubiese cometido un delito. Los delitos a que se refiere el artículo son aquellos que atenten gravemente contra la familia, es decir contra el hijo o contra la madre, atentando contra su vida o integridad física

- la filiación debe haber sido judicialmente determinada en su contra. Tampoco encontramos sustento en este artículo porque no es el caso. Por otro lado tampoco podría solicitarse porque es un hijo habido dentro del matrimonio, y destruir tal filiación correspondería la necesidad de la elaboración de pruebas de determinación de la paternidad.

- incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, dictada en causa criminal o matrimonial. Estos deberes que se señalan son velar por los hijos, tenerlos en compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, y representar y administrar sus bienes. Este será el punto fuerte de nuestro argumento porque si el padre hubiese fallado en alguno de ellos, tales como alimentos, compañía, educación, que son los más elementales, podrá obtenerse sentencia condenatoria.
Estas obligaciones, siendo las más elementales, son las que más se infringen, y si el padre las hubiese incumplido podríamos basar nuestro estudio en ello. Por ello, debemos demostrar que el padre incumple con el régimen de visitas fijado judicialmente, la pensión alimenticia, la educación, y formación integral, o si entorpece a la madre para que lleve a cabo las obligaciones que también le corresponden.
Por otro lado, debemos apuntar que debe ser un incumplimiento grave y reiterado que sea demostrable ante un Tribunal. Esto se demostraría si:
los pagos estuviesen domiciliados, y se notase falta de varios de ellos.
se avisa a la Guardia Civil cuando incumple el horario de visitas, para dejar constancia del hecho ante un funcionario público.

Aun así, esto sólo sería el comienzo de un largo proceso, puesto que aunque se demostrase que se incumplen estos deberes, como veremos más adelante con la jurisprudencia, será función de Tribunal apreciar si esos incumplimientos son constitutivos de la privación de potestad.

Art. 92 CC. La separación, la nulidad y el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos. Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 de años.
En la sentencia se acordará privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
Podrá también acordarse cuando así convenga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos.
El juez, de oficio o a petición de los interesados, podrá recabar el dictámen de especialistas.

Esto último es importante porque las decisiones que se tomen siempre serán en beneficio de los hijos, por lo que si cualquier actitud del padre fuera en contra de los intereses del hijo, podría ser fundamental. Para demostrarlo, sería necesario, como dice el último párrafo, el dictámen de especialistas, tales como psicólogos, que demuestren que la relación que el padre mantiene con el hijo le perjudica, tanto a su salud mental como a su bienestar social.
Por otro lado, el primer párrafo indica que sólo se oirá a los mayores de 12 de años, siempre que éstos tuviesen suficiente juicio. Los informes periciales sólo se aportan como pruebas, ya que el niño no puede declarar ante el Tribunal, y debemos saber que las pruebas con aportadas por las partes y es probable que si aporta un informe pericial, la otra parte haga exactamente lo mismo, y ambos documentos gozan de la misma credibilidad ante el juez.

II. JURISPRUDENCIA

STS 141/1999, 23 de febrero.

La sentencia habla de una pareja, que estando la mujer todavía en estado de gestación, se separaron de común acuerdo. Se supone que no hubo matrimonio, o por lo menos no hubo divorcio. Tan sólo se comenta que hubo separación voluntaria por parte del padre, totalmente de la vida de la hija, quedando a cargo de su madre.
En este primer inciso podemos apuntar que no habrá equivalencia de supuestos si los padres estuvieron juntos durante un tiempo más allá del nacimiento del hijo.
En el supuesto de la sentencia se dieron otras circunstancias tales como que se desentendió de su futura prole sin régimen de visitas, ni pensión alimenticia. Tampoco asistió al nacimiento ni al bautizo de su hija ni cumplió los deberes paterno-filiales con ella.
Vemos que la situación que se nos presenta cumple unos requisitos que no serán fáciles de alcanzar con nuestro caso, porque no hubo, como ya dijimos antes, separación pre-nacimiento, ni tampoco apartamiento de su hijo, ni mucho menos incumplimiento de deberes paterno-filiales.
Otro detalle que puede ayudarnos es el hecho de que el TS reitera que concibe la institución de la patria potestad en beneficio de los hijos, y si bien no podemos alegar el incumplimiento de la obligación alimenticia, sí quizá pueda suponer una desestabilización para la vida del menor el hecho de cumplir un régimen de visitas donde aprecia que hay una separación y distanciamiento entre sus padres.
De hecho en nuestra sentencia, se habla de que la situación que ha venido viviendo el menor, según un informe de los servicios del SAOS, ha determinado que hoy en día la niña sólo conozca como padres a los demandantes y no a otros, puesto que en el núcleo familiar de estos le son satisfechas todas sus necesidades, tanto físicas, materiales, como afectivas. Sería entonces importante, según este párrafo, saber cual es la relación padre-hijo, el grado de conocimiento mutuo, y la integración del niño en el núcleo familiar en el que carece de padre, es decir, si lo echa de menos, si nota su vacío o por el contrario, el hecho de estar con su madre satisface todas sus necesidades, tanto físicas, materiales y afectivas.

STS 183/1998, 5 de marzo.

En esta otra nos encontramos en el caso de un padre, que habiendo incumplido los deberes inherentes a la patria potestad con una hija extramatrimonial, sólo los reclama hasta que la madre inicia el pleito para privarle de la patria potestad.
Básicamente esta sentencia repite el contenido de la anterior, salvando que en esta podríamos apuntar que hubo más relación padre-hija, o por lo menos no hubo separación antes del nacimiento.
También es importante el hecho de que se considera, a efectos de esta sentencia, que hubo incumplimiento porque aunque alguna vez satisfizo cantidad para el sustento de la hija, fue obligado por sentencias de tribunales. Nuestro caso podría tener fundamento en este último apunte, si los pagos que el padre realiza son siempre, o han sido, como consecuencia de sentencia, o si cada vez que se le reclame una cantidad extraordinaria se tenga que acudir a los Tribunales o es reiterado en el retraso o fallo de la pensión
Por otro lado, este señor llegó a confesar que carece de interés en tratar a la hija, y propuso renunciar a la patria potestad a cambio de que le eximiera de pagar la pensión de alimentos, lo que no supuso en absoluto un tanto a su favor. De hecho si pudiésemos obtener algún tipo de afirmación similar, aunque fuera en el pasado, sería determinante. El problema de demostrar este tipo de afirmaciones, debe ser con testigos que no sean familiares de la madre, porque es requisito de cualquier declaración que vaya en perjuicio de sí mismo.
Repitiendo también la sentencia anterior, debe buscarse el desarrollo integral del hijo, y no sólo se consigue, evidentemente, con la satisfacción de alimentos. Por ello el equipo psicosocial del Juzgado de Familia, aconseja igualmente la privación de la patria potestad porque la intención del padre es básicamente la de perturbar la normal y pacífica convivencia de la madre con otro varón, y sus hijas, ya que la hija no tiene conocimiento, no memoria, del que verdaderamente es su padre.
Por lo tanto, los problemas que nos encontramos son los mismos que con la otra sentencia y con el articulado. Es necesaria una absoluta dejación de sus deberes, y que el hijo, tras informes psicológicos que lo atestigüen, manifieste que no tiene ninguna relación con su padre, que no lo conoce, y el hecho de que goce de la patria potestad desestabiliza y perturba la normal y pacífica convivencia con su madre, debido al régimen de visitas, o al hecho de que tengan que tomar decisiones compartidas.

El catedrático -------------------------------, que es quien comenta esta sentencia, antes de deducir del texto de la sentencia lo que trataremos más tarde, deja claro que la adopción de la medida de privación de potestad, es de carácter excepcional, y los criterios doctrinales son:

-incumplimiento grave de los deberes paterno-filiales y -el interés del menor.

La sentencia describe un caso similar a los que hemos visto antes, con el agravante de que el padre es, o ha sido, sin confirmación ni negación de esta situación, toxicómano, y con motivo de esto tiene antecedentes policiales y ha sido condenado y privado de libertad por delitos contra la propiedad. Comparte con el resto de las sentencias que vimos, el total desinterés por la menor. También vemos como el estudio psicológico de la situación del menor confirma que cambiarla del entorno en el que ahora se encuentra, sería nefasto y perjudicial, provocándole un shock emocional. De hecho la menor confirmó que no quería estar con él.
Debemos tener en cuenta la delicada situación que supone el separar, o privar a un padre de su derecho a serlo. Pero como siempre predomina el interés del menor, y pese a que la Sala no hace al padre culpable de su desafortunada existencia, reconocer el derecho del menor a no ser perturbado en su pacífica existencia.
También es cierto, y así lo reconoce la sentencia, que la privación acordada no tiene carácter irreversible y la patria potestad es recuperable tras el cese de la causa que la motivó.
Por último, y fuera ya del texto de la sentencia, finalizaremos nuestro estudio sobre la materia, con los siguientes criterios:

- la privación de la patria potestad no es una sanción. Siempre revestirá carácter excepcional, debido a la gravedad. No nace espontáneamente del incumplimiento de los deberes paterno-filiales, porque aunque si esto se produjera, el interés del menor es conservar ese nexo de unión con su progenitor.

- es decisivo que la medida sirva de interés preferente.(favor filii)

- la pericial psicológica se constituye en prueba fundamental en estos casos.

- y por último, es importantísimo destacar que todos los conflictos de familia, son más de índole social y humana que jurídico. Esto debe tenerse muy en cuenta, especialmente los progenitores, a la hora de solicitar soluciones a los Tribunales, debido a las consecuencias que ello pueda tener.

III. ACLARACIONES SOBRE CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO

El Convenio Regulador de Divorcio firmado en la Ciudad de ------, a -- de mayo de 20--, por D. -------------------------------------, y Dña. -------------------------, recoge:

1. En la ESTIPULACIÓN TERCERA, que la Guarda y Custodia del menor ------------------------------------- se atribuyen a la esposa, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, que ejercerán siempre en beneficio de aquél de conformidad con lo expuesto en los artículos 154 y ss. del Código Civil , tomando de común acuerdo cuantas decisiones afecten a su hijo.

Por lo tanto no podrá ninguno de los cónyuges tomar ninguna decisión que afecte en cualquier aspecto al menor, sin contar con el otro
cónyuge.
Esto es para que tengas en cuenta que cualquier decisión que tomes sin su consentimiento el padre puede dejarla sin valor amparándose en esta estipulación.

2. En la ESTIPULACIÓN CUARTA, que el régimen de visitas, en cualquier caso, atenderá en última instancia a criterios de flexibilidad y al interés preferente del menor.

Esto significa que habrá cierta flexibilidad con respecto al régimen de visitas, con lo que no es conveniente acudir a la Guardia Civil, si el padre se retrasa un tiempo lógico en la devolución del menor, aunque este traspasa los límites de lo acordado.

3. En la ESTIPULACIÓN SEXTA, que el esposo se hará cargo del 50% de los gastos extraordinarios, tales como gastos sanitarios, actividades extraescolares, material escolar uniforme, etc. previa presentación del correspondiente recibo.


Los gastos extraordinarios son aquellos que no son cubiertos con el importe de la pensión, y como se dijo, el padre deberá abonar el 50% de los mismos, que se detallan con anterioridad, claro está, previa presentación del correspondiente recibo.

IV. COMENTARIO AL ARTÍCULO 160 DEL CÓDIGO CIVIL

Art. 160 CC. El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial.
No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados.
En caso de oposición, el juez a petición del menor o del pariente o allegado, resolverá atendidas las circunstancias.

Comentar para concluir, que este artículo es muy importante en el sentido de que, teniendo o no la patria potestad o la tutela compartida, debe atenderse a las relaciones que padre e hijo mantengan, puesto que la madre, en ejercicio de su derecho de guarda y custodia no puede en abuso del mismo obstaculizar, las relaciones entre ambos, porque este artículo protege al padre.

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