RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY

.- En el único motivo articulado en el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de la Audiencia Provincial, en que se acordó la revisión de la Sentencia anterior para aplicar a los hechos enjuiciados las normas del CP 1995, se denuncian dos infracciones legales: la del art. 451 por aplicación indebida y la del art. 128 por inaplicación igualmente indebida. Recordemos que en la Sentencia cuya revisión se impugna en este recurso, fue condenado quien en esta alzada tiene la condición de recurrido, como autor responsable de un delito de robo con homicidio, a la pena de veintiséis años, ocho meses y un día de reclusión mayor, y que en el Auto de revisión el mismo recurrido ha sido condenado, como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa, a la pena de tres años y cinco meses de prisión y, como autor de un delito consumado de encubrimiento, a la pena de tres años de prisión. Como quiera que la impugnación del Ministerio Fiscal está dirigida tan sólo a la exculpación del recurrido por el delito de homicidio -una vez roto el delito complejo de robo con homicidio- y a su inculpación como autor de un delito de encubrimiento en relación con el homicidio, y la Defensa del recurrido, por su parte, ha interesado la confirmación del Auto de revisión, nuestra respuesta, forzosamente atenida a los términos en que se ha desarrollado el debate planteado en el recurso, se limitará al análisis de las dos infracciones de ley que han sido denunciadas por la parte recurrente.
2.- Comenzando por la aplicación que se dice indebida del art. 451 CP vigente, en que se describe el hoy delito autónomo de encubrimiento, hemos de decir que el motivo de casación, en este particular, debe ser estimado. El Tribunal de instancia no podía, en modo alguno, al resolver sobre la aplicación retroactiva del CP 1.995, introducir una modificación en la declaración de hechos probados que hizo en la Sentencia. Si en el factum de ésta lo único que se declaró probado, en relación con la ocultación y desaparición del arma con que se perpetró el homicidio, fue que en los días inmediatamente siguientes al hecho el compañero del hoy recurrido, es decir, el que llevaba la pistola y la disparó en la ocasión de autos, la entregó a un tercero para que la escondiera, no atribuyéndose al recurrido intervención de clase alguna en la ocultación del arma, no es posible decir ahora en el Auto de revisión -fundamento de derecho quinto- tras razonar la exculpación del recurrido en el delito de homicidio, que no obstante, con posterioridad a la ejecución del hecho, sí intervino para ayudar al homicida a deshacerse de un objeto tan comprometedor como el arma de fuego utilizada para consumar el homicidio. En trance de ajustar la calificación jurídica del hecho a la que hoy impone la ruptura del delito complejo que se describía en el art. 501.1º CP 1973, por entenderse que la nueva regulación legal pueda favorecer al condenado, cabrá la discusión -enseguida pasaremos a ocuparnos de este otro problema- sobre la responsabilidad de los que fueron condenados como autores de un delito de robo con homicidio en cada uno de los delitos en que actualmente se fragmenta el tipo complejo, pero no sobre la forma en que cada partícipe concurrió a su comisión, pues esto pertenece al orden de los hechos que ya quedaron definitivamente fijados en la declaración probada de la Sentencia anterior. Por ello, no existiendo en dicha declaración aseveración fáctica alguna que relacione al recurrido con la ocultación del instrumento del delito para impedir su descubrimiento, es preciso dar la razón al Ministerio Fiscal en el particular de su motivo de casación en que denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 451 CP 1.995.
3.- La nueva configuración que han recibido los delitos de robo con violencia o intimidación en el Texto penal de 1.995 ha supuesto una importante innovación, al desaparecer los delitos complejos antes enumerados en el art. 501 CP 1973 y establecerse en el art. 242.1 CP vigente que el culpable de robo con violencia o intimidación será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.
Se rompen, pues, los delitos complejos y se han de castigar por separado el ataque a la propiedad ajena por una parte y el acto de violencia física por otra. Plantea esta nueva regulación, cuando ha de ser aplicada retroactivamente a hechos con pluralidad de partícipes juzgados con arreglo a la antigua legalidad, por exigirlo las disposiciones de derecho transitorio incorporadas a la LO 10/1995, el problema de atribuir a cada uno de los partícipes la responsabilidad penal que le incumbe en relación con cada una de las infracciones en que debe descomponerse el delito complejo anteriormente apreciado. Para abordar correctamente esta problema, es preciso desterrar la idea de que la nueva regulación de los delitos de robo con violencia o intimidación ha supuesto la sustitución de un sistema penal basado en la responsabilidad objetiva por otro inspirado en la subjetiva. Los no pocos residuos de responsabilidad objetiva que aún quedaban en nuestro ordenamiento jurídico-penal ya fueron borrados por la reforma -que se llamó parcial y urgente pero que fue importante- operada en el CP 1973 por la LO 8/1983, de la que conviene recordar, a estos efectos, la significativa modificación experimentada por el art. 1º. La jurisprudencia de esta Sala así lo entendió sin excesiva tardanza -SS., entre otras, de 13-11-91, 13-11-92, 24-10-94 y 27-11-96- cuando consideró roto el delito complejo y declaró responsables exclusivamente de robo, aunque con motivo u ocasión de su perpetración se hubiese producido un homicido, a aquellos partícipes para los que el resultado de muerte hubiese sido puramente episódico por no haber tenido intervención directa ni intencionalidad alguna en el mismo, llegando a ser considerado, en la última de las mencionadas sentencias, el dolo eventual de muerte como sostén del elemento subjetivo del delito complejo de robo con homicidio. Si ésta era la doctrina jurisprudencial mantenida antes de la entrada en vigor del CP 1995 y cuando la Sentencia revisada se dictó -doctrina que sin duda conocía y aplicaba al Tribunal de instancia- no se entiende fácilmente la razón por la que, en el Auto que acuerda la revisión, la ruptura del delito complejo de robo con homicidio                la renuncia a imputar al recurrido el delito de homicidio una vez desgajado del de robo. En el fundamento jurídico cuarto del Auto se dice que de los hechos fijados como probados no se desprende que--------------. haya participado culpablemente, como autor o cómplice, en el homicidio perpetrado por la persona que lo acompañaba. Se trata de una importante precisión de la que debe decirse, sin embargo, que no figuraba en la fundamentación jurídica de la Sentencia, en cuya declaración de hechos probados sí se hizo constar que------------. -el recurrido- se puso de acuerdo para cometer un delito de robo con otra persona de la que sabía portaba una pistola cargada y en condiciones de disparar, asumiendo él la función de entrar primero en el establecimiento elegido y pedir unas consumiciones para que quienes lo atendían no desconfiasen. Considera esta Sala que si el Tribunal de instancia no optó en su Sentencia por romper el delito complejo y condenar al recurrido sólo por el delito de robo, fue porque estimó existían elementos suficientes para imputarle subjetivamente, a título de dolo eventual, la muerte de la persona que resultó alcanzada por el disparo de su compañero, elementos que podrían resumirse, tomándolos de la declaración de hechos probados, diciendo que se concertó con otro para cometer un robo en el que el único instrumento utilizado para intimidar iba a ser una pistola AAAAAAAA, de 9 mm. largo, cargada y en condiciones de disparar. Siendo así, cabe decir que la nueva opción realizada por el Tribunal de instancia en el Auto de revisión, dejando de imputar subjetivamente al recurrido la muerte producida con ocasión del robo, no ha sido tanto una consecuencia de la aplicación de la nueva normativa reguladora de los delitos de robo con violencia o intimidación, como de una reconsideración por el Tribunal de la inicial imputación de la muerte, lo que no parece posible en el contexto de la revisión acordada. La aplicación de la normativa, y la consiguiente punición por separado de los delitos de robo y homicidio, debió conducir a declarar la responsabilidad penal del recurrido por ambos delitos, lo que quiere decir que procede estimar la pretensión del Ministerio Fiscal en el sentido de que fue indebida la inaplicación en el Auto impugnado, a los hechos declarados probados en la Sentencia revisada, del art. 138 CP 1.995.
4.- Lo que hemos declarado en los dos fundamentos jurídicos anteriores no debe llevar a esta Sala, en este momento, a sustituir por otra la parte dispositiva del Auto recurrido sino a ordenar al Tribunal de instancia, una vez casada y anulada dicha resolución, hacer una nueva ponderación de la procedencia de revisar la Sentencia, teniendo en cuenta lo dispuesto en las disposiciones transitorias del CP 1995 y ateniéndose, si considerase procedente la revisión, a lo resuelto en esta Sentencia.

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