ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: que estimando íntegramente la demanda formulada por DON FELIPED. , bajo la dirección letrada de la Sra. Villar contra DON JOSÉ Y DOÑA MARÍA . representados pro la Procuradora Sra. z y bajo la dirección Letrada del Sr. o.
- He de declarar y declaro que la casa vivienda propiedad de los demandantes sita en Aguilar de Campoo, calle , no es predio
sirviente de una servidumbre de luces y vistas a favor del piso de los demandados sito en Aguilar de Campoo, Calle .
-He de condenar y condeno a los demandados a que procedan bien a cerrar totalmente la ventana abierta en la pared de dicho piso que
linda o colinda con la casa de los demandantes o bien la ajusten exactamente a lo señalado en el artículo 582 del Código Civil, esto es, a la
altura de los techos, con dimensiones de 30 por 30 centímetros en cuadro, en todo caso con reja de hierro remetida en la pared y con red de
alambre, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 y 3 del citado precepto letal.
- He de condenar y condeno a los demandados al pago de las costas del procedimiento".
Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso la parte actora-demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las
que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de
impugnación o adhesión, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar
Sentencia.
Tercero.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se interpone demanda por la representación de D. C. en la que como petición principal se pedía
se declarase que la edificación de su propiedad que se describe en el hecho 1 de la demanda no es predio sirviente del piso de los
codemandados, y además y dado que la pared de división de ambos inmuebles era medianera se declarase la ausencia de derecho de los
segundos a abrir ventanas o huecos en su pared y procedieses a cerrar la que ya habían abierto, y como petición subsidiaria, que la
ventana o hueco abierto en el piso de los demandados no reúne los requisitos que exige el art. 581 del Código Civil y por tanto se
condenase a estos a realizar las obras pertinentes para adecuar los referidos huecos o ventanas a la prescripción de referido artículo, y tal
demanda fue contestada por la representación de los demandados, admitiendo el incumplimiento de lo establecido en el art. 581 del Código
Civil, pero mostrándose en desacuerdo con el hecho de que la pared fuera medianera, si bien manifestaba que ya había procedido a cerrar
la ventana abierta, que en último término era objeto del procedimiento, y solicitaba del "Juez a quo", que caso de que entendiese que su
postura fuera la de allanamiento así se dictase sentencia, pero que en caso contrario se siguiese el juicio hasta su conclusión, y para ello
procedía a la contestación de la demanda, como consta a los folios 27 a 29 de las actuaciones.
El juzgador de instancia considerando que el allanamiento lo es a la pretensión ejercida por la actora, que consta en el suplico de la
demanda, y que el demandado había manifestado su conformidad al suplico de la misma, dictó sentencia estimatoria de la demanda e
incluso en la misma se pronuncia condena en la que de forma alternativa se impone a los demandados la obligación bien de cerrar la
ventana bien de adecuarla a las prescripciones del art. 582 del Código Civil; debe entenderse que queriendo citar el art. 581.
Así las cosas la representación de los demandados presenta recurso de apelación mostrando su disconformidad con la sentencia de
instancia y solicitando se revoque para que se declare el derecho de los demandados a que en cualquier momento puedan abrir huecos
conforme a lo regulado en el art. 581 del Código Civil, y no en el art. 582 y que además se declare que no ha lugar a pronunciarse acerca del
carácter o no de medianera de la pared litigiosa, pretensión a la que se opuso la parte actora y apelada.
SEGUNDO.- El allanamiento, que como tal institución no viene regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque sí en el artículo 40 del
Decreto de 1952 regulador de la Justicia Municipal, relativo al juicio de Cognición, debe entenderse como aquella manifestación de
voluntad realizada por el demandado la que presta conformidad a las pretensiones contenidas en el escrito de demanda, aceptación de
pretensiones que deriva de la aceptación tanto de los hechos que se contienen en la demanda, como también de la propia fundamentación
jurídica de la misma por lo que además no puede ser condicionado. Así las cosas nos encontramos en el presente caso con que la parte
demandada sí se muestra conforme con la petición que la propia parte actora dice alternativa o subsidiaria en su escrito de demanda, esto
es la de que el derecho de los demandados es el que les da el artículo 581 del Código Civil, pero no se muestra de acuerdo con que se
considere medianera la pared divisoria entre los inmuebles litigiosos por más que la consecuencia de ellos sea el cierre de la ventana
abierta, que según dice la propia parte demandada ya se había procedido al cierre de dicha ventana. Ello supone que no pueda
considerarse en modo alguno como allanamiento el escrito de contestación a la demanda, porque se revela disconformidad con la primera
petición que es la consideración como medianera de la referida pared. Todo lo anterior conduce a que no puede dictarse una sentencia que
para las partes tendría el efecto de cosa juzgada pero que independientemente de ello podría tener a mayores otros efectos jurídicos para el
caso de que no fuese apreciada la existencia de cosa juzgada que en último término supone dar por entendida una aceptación de hechos
que no se ha producido.
La consecuencia de lo anterior no puede ser otra sino que la declaración de nulidad de actuaciones en aplicación de lo establecido en el
art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido normas esenciales del procedimiento, y retrotraer las mismas al momento
de contestación a la demanda por parte de los ahora apelantes, para que se siga el juicio por sus trámites legales, se dicte sentencia en la
que se argumente y resuelva en razón a lo pedido por la parte actora y a lo excepcionado por la parte demandante.
TERCERO.- En el escrito de recurso la parte apelante no pide la declaración de nulidad de actuaciones, sino el dictado de una sentencia en
la que se declare que no hay allanamiento respecto de los hechos relativos a la existencia de medianería, pero ello no es posible porque
precisamente al ser discutidos tales hechos deben ser objeto de consideración en la sentencia que se dicte y la declaración que también se
pide que se declare de que la pared donde se abrió el hueco/ventana es titularidad de la comunidad de propietarios donde se ubica el piso
de los demandados es una declaración que solo puede hacerse previo el debate jurídico pertinente, que en el presente caso no ha existido.
Debe advertirse también que aunque con relación a no que la propia parte actora dice que es petición alternativa o subsidiaria puede
entenderse producido el allanamiento. Existe una pretensión principal sobre la que no existe allanamiento, por más que la parte demandada
haya procedido al cierre de la ventana dado que dicha parte afirma que lo hace voluntariamente y que en todo caso tiene derecho a abrir
una ventana en las condiciones establecidas en el art. 581 del Código Civil, debiéndose observar además que las peticiones que se
contienen en el escrito de demanda, la primera sustentada en el art. 580 del Código Civil y la segunda en el artículo 581 del mismo Cuerpo
Legal son contradictorias como se desprende de la mera lectura de dichos artículos a pesar de lo cual en el Fallo de la sentencia de
instancia se hace una condena alternativa que es por ello absolutamente inadecuada y creadora de una inseguridad jurídica evidente.
CUARTO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada al decretarse la nulidad de actuaciones
FALLAMOS
Que hemos de declarar y declaramos LA NULIDAD de actuaciones en el presente procedimiento, a partir de la propuesta de providencia
de fecha 15 de mayo de 2000, debiéndose seguir la tramitación del juicio por los trámites del Juicio de Cognición, y todo ello sin hacer
pronunciamiento en cuanto las costas de esta alzada. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en diecinueve, de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, cuya
parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario interpuesta por
la actora y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada Dª. Dolores, debo de absolver y absuelvo a la
misma de los pedimentos deducidos contra ellos en el presente procedimiento, y entrando a conocer en el fondo del asunto, en cuanto se
refiere exclusivamente al codemandado Sr. J.A., estimando parcialmente la demanda formulada por D. Alejandro representado por la
Procuradora Sra. R.S. frente a D. Antoniorepresentado por la Procuradora Sra. M.S., debo de declarar y declaro: 1º La exclusiva
propiedad del demandante sobre el muro que separa las dos paratas, propiedad la inferior del demandado y la superior de la actora y sobre
el que se asienta la vivienda del actor, debiendo el demandado estar y pasar por dicha declaración, y en su virtud lo condeno a derruir la
parte de muro construida junto a la parte trasera de la vivienda del actor en todo cuanto excede la altura originaria del mismo, manteniendo
el mismo al nivel del suelo de la finca superior, y todo ello con el apercibimiento de que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos que
violente el pacífico disfrute de la propiedad del actor. 2º La libertad para circular por el paso de regantes situado al final de la calle ****, y
en su virtud lo condeno a derruir el muro construido al final de dicha calle y que impide el acceso por el mencionado paso, y todo ello con
el apercibimiento de que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos que violenten el derecho de acceso por dicho paso. 3º La existencia
de servidumbre de luces y vistas a favor de la vivienda del actor que grava la finca propiedad del demandado, situado inmediatamente
debajo de aquella, y en su virtud, lo condeno a derruir la parte superior del muro adosado al originario que separa ambas fincas,
constituido por un cuerpo sobreelevado y construido con bloques prefabricados de hormigón, dejando libre la vista desde la terraza
situada a la entrada de la casa propiedad del actor, requiriéndole para que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos perturbadores del
derecho de servidumbre aquí declarado. 4º Declarar la inexistencia de servidumbre de paso a favor del demandado para acceder a la parte
superior de su vivienda a través del tejado de la caso propiedad de la actora, y en su virtud, lo requiero a que en lo sucesivo se abstenga
de transitar por el tejado de la vivienda propiedad de la actora para acceder a la parte superior de su vivienda, debiendo hacerlo
exclusivamente a través de su propio tejado. Declarada la absolución en la instancia de la codemandada Sra. L.A., los pronunciamientos de
la presente sentencia en lo que se refiere a la realización de obras de demolición de los muros construidos, serán exclusivamente a cargo
del condenado Sr. J.A., debiendo ser a su exclusiva costa los pagos que por la realización de las mencionadas obras se originen. Que
desestimando la demanda formulada por la actora en lo que se refiere al uso y propiedad conjunta del tinao que da acceso a la parte inferior
de la vivienda de la demandada, debo de declarar y declaro no haber lugar a establecer la copropiedad del mismo en beneficio de la actora.
Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte demandada".
SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que fue impugnado y adherido de contrario;
una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y Fallo, con arreglo al orden
establecido para estas apelaciones.
TERCERO.- Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales de trámite en esta alzada.
Siendo Ponente en las presentes actuaciones el Magistrado Iltmo. Sr. D. Antonio
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De conformidad con lo preceptuado en el párrafo primero del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para solicitar en el
recurso la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que hayan causado la indefensión del
recurrente, entre otros requisitos, con carácter previo exige la norma que no pueda ser subsanada en la segunda instancia. En el supuesto
que enjuiciamos, la petición de acumulación de autos, fue nuevamente solicitada ante este Tribunal, que la denegó por Auto ya firme
obrante al Rollo, y en cuanto a la prueba, el citado artículo 733 en su párrafo último, faculta al recurrente, para pedir en el escrito de
formalización del recurso, la práctica de las diligencias de prueba que le hubiesen sido indebidamente denegadas, siempre que hubiese
formulado en su momento la oportuna reserva, y de las admitidas que no hubiesen sido practicadas, por causas que no le sean imputables,
careciendo, por tanto, de sustento alguno, las declaraciones de nulidad que se pretenden. En cuanto a la prueba propuesta con carácter
subsidiario, para el supuesto de no estimación de las solicitudes de nulidad, al efectuarse con el mencionado carácter, no pudo resolverse
de acuerdo con la previsión legal contenida en el artículo 736-2 de la Ley Rituaria, tal y como se dispuso por Auto de 27 de mayo de 1999,
debiendo decirse ahora que no se ofrece acreditada la inimputabilidad de la parte proponente en la no práctica de la prueba, no constando
si el despacho fue entregado a la parte para su cumplimentación, o se cursó por correo ordinario, aunque en ambos casos corresponde a la
instante velar por el cumplimiento de la prueba con todos los medios a su alcance, manifestando en el procedimiento dentro de la fase
probatoria correspondiente la causa de la no devolución del oficio si se le entregó o, de lo contrario, debe comprobar la recepción de la
solicitud cumplimentada en el oportuno ramo probatorio, instando, en su caso, de no haberse producido lo conducente al repetido
cumplimiento. Recordamos como el artículo 862-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que "sólo podrá otorgarse el recibimiento a
prueba en la segunda instancia", "cuando por cualquier causa no imputable al que solicitare la prueba, no hubiera podido hacerse en la
primera instancia toda o parte de la que hubiere propuesto". La referida previsión leal, ha sido considerada por la jurisprudencia con
carácter restrictivo, requiriendo para el mencionado recibimiento a prueba en segunda instancia, además de la no imputabilidad del
proponente en la causa de la falta de práctica, que sea de influencia notoria en el pleito (SSTS 13 de marzo de 1940, 1 de febrero de 1954, 12
de mayo de 1961, 25 de septiembre de 1962, 1 de marzo de 1982, 2 de abril de 1982, 3 de abril de 1985, 4 de junio de 1991, etc.), siendo a la
parte a quien compete la reclamación o exigencia de efectividad, así como su activa colaboración para que la prueba se practique, una vez
admitida por el Tribunal (SSTS 17 de diciembre de 1981, 27 de septiembre de 1988 y 27 de junio de 1991), no considerándose como
imputable a la parte (citado artículo 862-2º LEC), cuando no se practica por actitud pasiva de la misma que no gestiona su efectividad,
incumbiendo a ésta proporcionar la práctica probatoria, incluso con su proposición en tiempo oportuno y suficiente (SSTS de 11 de abril
de 1962, 7 de mayo de 1962, 31 de octubre de 1970, 17 de diciembre de 1981, etc.), habiendo considerado la jurisprudencia imputable al
interesado, igual el no proponer las pruebas con la antelación debida, que la falta de gestión para que se practiquen las admitidas (SSTS 10
de octubre de 1950, 14 de octubre de 1954, 24 de diciembre de 1955, 11 de abril de 1957, 12 de diciembre de 1959, 23 de diciembre de 1961, 20
de junio de 1962, 18 de mayo de 1963, 26 de junio de 1963, etc.) siendo las partes quienes deben realizar las diligencias precisas para la
efectividad de lo por ellas interesado (STS de 17 de febrero de 1987), así como instar y vigilar su cumplimiento con todos los medios
ordinarios y extraordinarios que estuvieran a su alcance, pues de no hacerlo, no tendrán enmarque dentro del artículo 862-2º de la Ley
Rituaria las pruebas solicitadas (SSTS 17 de febrero de 1987 y 28 de octubre de 1989), actividad para el cumplimiento, que deberá llevarse a
cabo, dentro del periodo probatorio. Aunque de por sí, lo expuesto sería motivo suficiente para la inadmisión de la práctica de la prueba,
hemos de añadir que todo lo dicho queda subordinado a lo dispuesto en el artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual
los Jueces repelerán de oficio las pruebas que sean, a su juicio, impertinentes o inútiles, teniendo dicha conceptuación la que se intenta, tal
y como se desprenderá de los siguientes fundamentos de derecho al no depender de, ni influir en la resolución, extremo alguno a los que
se refiere el oficio.
SEGUNDO.- Confunde el recurrente el litisconsorcio pasivo necesario, con el imposible litisconsorcio activo, pues tanto la Comunidad de
Regantes como Dª. , no serían sino víctimas de la conducta del demandado, que no ejercitan contra el mismo las acciones que
pudieran corresponderlas, careciendo de sentido el que el actor dirija el procedimiento contra ellos, y al respecto, vamos a repetir una vez
más que el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 1995, tiene declarado que así como es conocido el origen
jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este
sentido entre otras, y como más recientes, las SS 10 de noviembre de 1992, 3 de junio de 1993, 10 de noviembre de 1994 y especialmente la
de 20 de junio de 1994, que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: "En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado
que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo
necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin
ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la
disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro
sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo,
pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la
inexistente, legal o jurisprudencial, excepción de litisconsorcio activo necesario". La procedente exposición es lo suficientemente explícita
como para dejar resuelta esta cuestión.
TERCERO. Aunque el artículo 572 del Código Civil, establece la presunción de existencia de servidumbre de medianería, en su número
segundo, en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, ello es mientras no haya un título o signo
exterior, o prueba en contrario, entendiéndose que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianeria, y quedando destruida la
presunción, cuando (articulo 573-4º CC) sufra la carga de carreras pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua, tratándose,
en el presente caso de un muro o pared de contención que sujeta y configura la parata de la actora, por lo que debe considerarse de su
exclusiva propiedad. Se construyó el muro con la finalidad de hacer sujeción y formar una superficie plana, desde la que se domina la finca
de la parte demandada, y en la cual se ha construido. Desde dicha plataforma, sin barandillas, existían vistas rectas e inmediatas sobre el
fundo vecino, cuando el padre del demandado, propietario de ambos predios colindantes la transfirió, teniendo declarado el Tribunal
Supremo que aunque la plataforma no fuera ni ventana ni balcón, pues para ello sería necesario barandilla, la inexistencia de esta no puede
ser alegada para conculcar la letra y espíritu del artículo 582 (STS de 18 de julio de 1997). Consideramos que la resolución recurrida no
incurre en incongruencia, pues la sentencia si se adecua a lo pedido, si observándose en este sentido lo dispuesto en el artículo 359 de la
Ley de E. Civil, al acomodarse fundamentalmente lo decidido a la pretensión de la parte, en términos bastantes para no causar una
sustancial alteración de la relación que debe existir entre pretensión y fallo, lo que requiere una conformidad racional entre ambos (SSTS de
11 y 21 de noviembre de 1989), tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 30 de septiembre de 1993, "ha
de partirse de que la congruencia exigible a toda sentencia, conforme al artículo 359 LEC, comporta inexcusablemente una adecuada
correspondencia o correlación de su parte, dispositiva o "fallo", no solo con las peticiones deducidas por las partes, sino también con los
hechos (relato histórico) que sirven de soporte fáctico a las mismas (causa petendi), teniendo reiteradamente declarado la Sala, al respecto,
que no es lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras (SS de 17 de abril de 1985, 9 de
enero y 12 de noviembre de 1988 y 20 de julio de 1990), y que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales
a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio,
para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas,
cuyo cambio o transmutación puede incluso significar menoscabo del artículo 24 CE al desviarse de los términos en que viene planteado el
debate forense, vulnerado el principio de contradicción (SS de 9 de marzo de 1985 y 9 de febrero de 1988). No se produce incongruencia ni
porque, de una parte, la resolución recurrida no se produzca con una absoluta adecuación a lo pedido, bastando a la observancia, en este
sentido, del artículo 359 LEC, con una fundamental acomodación de lo decidido a las pretensiones de las partes en términos bastantes para
que no se dé una sustancial alteración de la relación que debe existir entre pretensión y fallo, lo que no excluye, sino mas bien abona, una
conformidad racional y flexible entre ambos (SS de 11 y 21 de 1989, entre tantas otras), ni de otra puede objetarse de incongruente a toda
precisión complementaria hecha por el juzgador ejercitando, conforme a su deber, el principio "iura novit curia", máxime si está encaminada
a facilitar la ejecución de la sentencia dictada, o cuando, en bien de los propios litigantes, se enderece a evitar nuevos pleitos o ilustrar y
completar, lo debatido, insistiendo en particulares resultante del pleito, en relación inmediata con el contenido propio del fallo, cuya
literalidad estima insuficiente (SS de 27 de abril, 22 y 24 de julio de 1989, 13 de octubre de 1990 y 28 de enero de 1991). La .,expresada
doctrina ha de comportar ineludiblemente la desestimación del motivo aquí examinado. Recuerda el Alto Tribunal en su sentencia de 23 de
junio de 1995, como probado el dominio de las fincas que se pretenden gravadas, a aquél, que alega la existencia del gravamen, incumbe
probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario (SS de 3 de marzo de 1902, 10 de junio
de 1904, 15 de noviembre de 1910, 19 de febrero de 1912, 13 de marzo de 1927, 15 de noviembre de 1929, 9 de enerode 1930, 4 de marzo de
1933 y 11 de octubre de 1988). Considera el Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de julio de 1982 que la doctrina jurisprudencial y la
científica, interpretado el articulo 541 del CC, han establecido cuatro requisitos para el nacimiento y adquisición de las servidumbres "por
destino del padre de familia o destino del propietario"; la existencia de uno o dos predios pertenecientes al mismo propietario; un estado o
situación de hecho en el predio único o en ambos del que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servcio prestado; que
dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide; y que el estado de hecho se
transforme en gravamen mediante la enajenación de uno de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo (SS de 30 de octubre
de 1959 y 21 de junio de 1971), dicha doctrina se encuentra corroborada en las posteriores sentencias de 7 de julio de 1983, que cita las de
21 de julio de 1970 y 3 de julio de 1982. Para su constitución en virtud del artículo 541 de CC, es preciso que el propietario de ambas fincas
establezca el signo externo, el cual debe existir al tiempo de la segregación y transmisión, como impuesto por el dueño anterior único,
pudiendo considerarse que hay título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente cuando en las escrituras o contratos de
segregación y transmisión no se exprese nada en contra de la pervivencia de tal derecho o no se haga desaparecer el signo antes del
otorgamiento del documento. En el supuesto enjuiciado, si consta que el propietario único estableciera de hecho el signo externo, así como
que existiera en el momento de la segregación, dicho en términos muy similares, para que tenga virtualidad, lo dispuesto en el artículo 541
del CC, la doctrina jurisprudencial y científica interpretando dicho precepto, instituyó entre los mismos (SSTS de 30 de octubre de 1959, 21
de junio de 1971, 3 de julio de 1982 etc), la necesidad de que los signos aparentes hayan sido establecidos por el titular de la finca única
que luego se divide, y que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la división del fundo, subsistiendo el signo, requisito
que en el caso objeto del recurso si concurre al si existir prueba acreditativa de la instauración de estado o situación de hecho, en el
entonces predio único, y por tanto, consecuentemente, de que al tiempo de la división del inmueble, existiera el signo de servidumbre, a
favor de una de las fincas y a cargo de la otra (SSTS de 6 de enero de 1932, 10 de abril y 17 de diciembre de 1954, 21 de mayo de 1970, 7 de
julio de 1983 y 10 de mayo de 1991). La aplicación de lo expuesto al supuesto enjuiciado, junto a los fundamentos de derecho de la
resolución recurrida, en donde minuciosamente se examina la existencia de los condicionantes precisos al caso concreto, expresamente
aceptados, conducen a la desestimación del motivo, matizando, como lo hizo la resolución impugnada, que la constitución por parte del
anterior propietario, se refiere al momento de la transmisión, en el que consiente la continuación de la existencia del signo externo de
servidumbre, con independencia de que materialmente exista con anterioridad. En cuanto a la supresión del derecho del paso por el tejado,
aceptada por la demandada hoy recurrente, no procede conocer de lo relativo a la pretendida mayor elevación y posibles daños, pues no
se reconvino al respecto, y además la referida demandada ha ejercitado sus acciones al respecto, por lo que no es de recibo el motivo del
recurso. En relación al recurso de la parte apelada- adherida, procede su desestimación, pues el demandado conforme a lo dispuesto en el
articulo 388 del Código Civil puede cerrar o cercar su heredad por medio de pared, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre la
finca. En los artículos 580 a 585 se regulan las servidumbres de luces y vistas con el establecimiento de las distancias que en dicha Sección
del Código constan. Puede edificarse, por tanto, levantando pared contigua a la del vecino, respetando lo establecido en los preceptos
citados, de lo que se ocupó la sentencia recurrida.
CUARTO.- Que, tras la Ley 34/84, el legislador sustituyó el criterio de la temeridad o mala fe, en el que se fundamentaba la imposición de
costas, por la tesis del vencimiento objetivo, salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias
excepcionales que justifiquen la no imposición pues si así no ocurre se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente
rechazadas (artículo 523 de la LEC), concurriendo el supuesto cuando en esencia se concede todo lo solicitado por la parte sin que
signifique desviación aspectos meramente accesorios, dado que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal, sino sustancial (SSTS de
5 de enero de 1989 y 22 de junio de 1993). La razón de ser o teleológica del sistema objetivo en la imposición de las costas, se encuentra en
la aplicación a estos casos del principio de la condena fundada a una de las partes respecto de la otra (principio victus victoris), a la vez
que persigue una doble finalidad, por un lado, que el proceso no sirva para conllevar (o que no implique) un perjuicio patrimonial para la
parte cuyos derechos hayan sido reconocidos; por otro, el interés del propio legislador y el juzgador e incluso del Estado de que el hecho
de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber conseguido el reconocimiento de sus derechos, pueda
verse perjudicado con la carga de las costas. Es el criterio seguido por el Juez de Instancia, estimando que la denegación de la pretensión
de uso del tinao, no debe influir en el pronunciamiento sobre las costas, aunque expresamente no haya pronunciado relativo a la temeridad
evidente del demandado al litigar en defensa de sus pretendidos derechos, para lo cual había utilizado las vías de hecho con un
comportamiento incívico, cuando menos, que en modo alguno pueda sancionar ni tolerar un Tribunal de Justicia en un Estado de Derecho.
No procede efectuar pronunciamiento de condeno en cuanto a costas como consecuencia de la absolución de la esposa, al no efectuarse
mención alguna sobre ello, al estimarse que ante la posibilidad de la ganancialidad del inmueble, no fue caprichoso el traerla al
procedimiento y de cualquier modo al litigar los demandados unidos y bajo una misma representación y defensa se devengan los mismos yúnicos derechos y honorarios tanto para uno como para los dos. Debe condenarse al demandado-apelante al pago de las costas de su
recurso y al actor-adherido a las del suyo (artículo 736 LEC).
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, este Tribunal pronuncia el siguiente
FALLO
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia número 2 de los de Catarroja, en fecha diez de
Mayo de mil novecientos noventa y nueve, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda promovida por el Procurador Sr.
. en nombre y representación de Dª Ana María, Ana MªE.J., Juan Carlos S.V.,
Feliciano Ana Ros, Jose Ramon, y Mª Cristina C.B. contra Construcciones ., en la persona de su
legal representante D. Manuel ., representado por el Procurador Sr. ., debo condenar y condeno a la demandada a que indemnice a
los actores en concepto de daños y perjuicios en la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia, en la medida que resulten
afectados en el valor de sus respectivas viviendas con respecto al incumplimiento contractual consistente en la modificación del acceso o
pasadizo cerrado por una reja a la zona común de esparcimiento y recreo al mismo nivel, con bancos y jardineras, y, la realidad material de
lo construido (escaleras y rampa de acceso al parking del Bloque 2, con paraban de estructura metalica adosada a lapared del edificio
donde tienen sus viviendas los actores).-Notifiquese la presente ... ". Y con fecha veintiocho de Mayo de milnovecientos noventa y
nueve, se dictó resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se suple la omisión observada en la sentencia dictada en
los presentes autos de fecha 10-5-99 en el sentido de incluir en el fallo de la misma: "Las costas judiciales se imponen a la demandada" ...
SEGUNDO.- Que contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el demandado, que fue admitido en ambos
efectos y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, compareciendo las partes, tramitándose
la alzada, con celebración de la Vista correspondiente el día 29 de Febrero de 2000, a cuyo acto asistieron los letrados y las
representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las
pretensiones de sus respectivos patrocinados.
TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- La demandada Construcciones promovió la construcción de un complejo residencial formado por varios bloques de
viviendas, denominado "L'Hort", sito en Albal, entre las calle, que se ofertaba con folletos de
propaganda, y en concreto en la fachada recayente a la calle Angel del Alcázar, con un acceso o pasadizo, cerrado con una reja metálica
negra, que conducía a la zona privativa del jardin del complejo. Los actores adquirieron una vivienda de la fase I del complejo, separada de
la otra fase por dicho pasadizo, suscribiendo para ello los contratos privados entre el 7-12-94 y 20-9-95, otorgándose la escritura de obra
nueva en construcción en régimen de propiedad horizontal en 12-4-95, y las correspondientes escrituras de venta entre el 2-2-96 y 8-3-96.
En los meses de junio y julio de 1995 se ejecutaron por la demandada unas obras por las que, prescindiendo de la reja metálica negra que
daría acceso a la zona privativa común de esparcimiento y recreo, se construyó una rampa, en la mitad de la anchura, para el acceso al
parking de los vehículos del bloque contiguo, con un parabán o techo de material de plástico, con la finalidad de evitar que el agua penetre
en el parking, pero que produce el "efecto tambor", con las consiguientes incomodidades para las viviendas colindantes. La sentenciade
instancia estima que ha habido incumplimiento contractual de la demandada, por no sujetarse a lo ofertado en los folletos publicitarios con
la modificación antes indicada, por lo que, con fundamento en el artículo 1.101 del Código Civil y lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley
26/1984 de 19 de julio para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, condena a la demandada a indemnizar a los actores en concepto de
daños y perjuicios la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia en la medida en que resulten afectados los actores en
sus respectivas viviendas por las modificaciones efectuadas.
TERCERO.- La apelante niega que haya habido incumplimiento contractual por la modificación introducida, pues en esencia se ha
cumplido el contrato con la entrega de lo pactado, que es la vivienda, trastero y garage, con una participación indivisa en la zona verde de
esparcimiento, a la que se tiene acceso directo desde la calle Se ha puntualizado por la apelante que el acceso, según la
escritura es a través del resto de la finca contigua, esto es, que dicho acceso pertenece al edificio contiguo, sobre el que se constituyó el
gravamen de una servidumbre en beneficio del edificio de los actores. Se ha admitido el efecto tambor y la sensación de jaula que produce
el parabán y que efectivamente se restringe la visibilidad de las ventanas que dan al pasadizo; pero se ha tratado de justificar esta
restricción diciendo que las ventanas se construyeron sin derecho por ser pared medianera.
Sobre estas alegaciones hay que decir que si las ventanas fueron construídas por la propia apelante parece que no tiene mucho sentido
alegar ahora que no tenían derecho a ellas; pero tampoco se comprende que se niegue el derecho por un supuesto derecho de medianería,
cuando la pared en que se han abierto las ventanas no sirve de división para edificios contiguos (Art. 572 del Código Civil ). También se ha
de decir que no obsta a la pretensión de los actores que cuando se otorgaron las escrituras públicas ya estaban terminadas todas las obras
y los compradores consintieron con las modificaciones hechas, pues el momento determinante fue cuando se prestó el consentimiento
para el documento privado, y este consentimiento se dio para una edificación que se estaba construyendo a la vista de los planos, y
evidentemente los folletos publicitarios que forman parte de la oferta.
La vinculación del vendedor por los folletos viene siendo establecida por la doctrina del Tribunal Supremo, y así en la sentencia de 8-11-96
se hace referencia a otras, como la de 7-11-88 en la que se dice que "la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no
existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el artículo 8 de la Ley 26/1984, general
para la defensa de Consumidores y Usuarios, que origina responsabilidad en el oferente". También en la misma sentencia se hace
referencia a la de 21-7-93 en que se señala "la obligación exclusiva de la promotora a finalizar la obra de modo que reúna las características
constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores ...".La sentencia primeramente citada de 8-11-96 concluye que los folletos
publicitarios, con intención de atraer a los clientes constituyen una clara oferta. Por todas estas razones y las de la sentencia apelada
procede su confirmación.
CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la apelante, por imperativo del Art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.
FALLO
Se desestima el recurso imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio,
devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
-TRAFICO, MULTAS Y VEHICULOS.
-HERENCIAS Y DONACIONES.
-PENSIONES, INCAPACIDADES LABORALES.
-TRABAJADORES, EMPRESAS, CONTRATOS LABORALES, SALARIOS, ETC.
-PROPIEDADES, FINCAS, VIVIENDAS, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.
-SEPARACIONES, DIVORCIOS, MENORES, PENSION ALIMENTOS, ETC
- FISCALIDAD, HACIENDA, SERVICIOS BANCARIOS.
-PENALES.
-EXTRANJERIA.
-VARIOS TEMAS.
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