Entre “trabajo nocturno” y “ trabajo a turnos” no resulta muy difícil encontrar un denominador común. Ambas expresiones se refieren a condiciones de trabajo particulares relativas al horario o distribución del tiempo de trabajo. Existe otra coincidencia entre estas condiciones de trabajo: tanto el “trabajo nocturno” como el “trabajo a turnos” alteran el desarrollo normal de lo que suele llamar el “tiempo libre” o vida cotidiana fuera del trabajo.

Otro modo habitual de ordenar la distribución del tiempo en la vida cotidiana suele quebrar también de manera semejante tanto en el trabajo nocturno como en el trabajo por turnos. En una y otra modalidad temporal de trabajo es normal, e incluso con gran frecuencia, preceptiva en términos jurídicos, la rotación o modificación periódica del horario.

En cambio por mucha imaginación que tengamos, nos cuesta relacionar el “ritmo de trabajo” con los otros dos términos, este no afecta directamente en principio a la vida extralaboral o tiempo libre del trabajador, ni se incluye tampoco entre las condiciones de trabajo, como la jornada y el horario, relativas a la delimitación en el tiempo de la actividad laboral. La condición de trabajo a que nos referimos ahora versa más bien sobre determinados factores o elementos de la actividad laboral misma, como la intensidad del esfuerzo o la cadencia de las operaciones o actos de trabajo.

En la vía del estudio de las disposiciones laborales, es más fácil encontrar una relación, pues el título de este apartado coincide exactamente con la rúbrica de un artículo del Estatuto de los Trabajadores (ET): el art. 36 de la actual redacción de esta ley, que ha quedado así tras la reforma llevada a cabo por medio de la Ley 11/1994, de 19 de mayo; antes de este cambio legal, y de la correspondiente redacción del vigente texto refundido, la rúbrica y el contenido del art. 36 eran bastante distintos.

II. Trabajo según un cierto ritmo: supuesto de hecho y reglas de organización del proceso productivo.

El art. 36.5 contiene un precepto en verdad extraño; o, por lo menos, inhabitual en la experiencia legislativa española. El supuesto de hecho del mismo se expresa en términos muy genéricos. “trabajo en la empresa según un cierto ritmo”. Por su parte, la consecuencia jurídica prevista para este supuesto de hecho puede ser reducida en última instancia a un solo núcleo normativo, enunciando con un alto grado de abstracción; dicho núcleo normativo es el “principio general de adaptación del trabajo a la persona”, en la fijación del ritmo de trabajo, se sobreentiende. Si se quiere expresar esta regla de una manera más concisa, que combina los dos elementos anteriores, podríamos hablar del principio de adaptación del ritmo de trabajo a la persona del trabajador.

En la terminología jurídica se suele hablar de “principios” para designar objetivos o directrices de acción de valor muy general o abstracto, y que pueden admitir matizaciones o salvedades de mayor o menor entidad en atención a otros principios u objetivos operantes en el mismo ordenamiento.

El principio de adaptación del ritmo de trabajo a la persona del trabajador se perfila y objetiva en la formulación del precepto del art. 36.5 ET con dos importantes matizaciones. La primera de ellas es que el mismo ha aplicarse “en función del tipo de actividad”. Se debe entender seguramente esta matización como una referencia a la necesidad de ponderar en concreto la adaptación a la persona del ritmo de trabajo con los imperativos y condicionamientos tanto de la tecnología como de la organización en los procesos de producción. Estos imperativos y condicionamientos técnicos y organizativos suelen operar de manera diferente en los distintos sectores y actividades productivas; de ahí que el tipo de actividad sea considerado por el legislador como un factor de modulación del principio examinado.

La adaptación a la persona del ritmo de trabajo está “en función”, además de las “exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores”. La mención de estas exigencias no debe interpretarse, como un mero recordatorio de los deberes del empresario en materia de prevención; sino más bien deben ser tenidos en cuenta en la fijación del ritmo de trabajo, es decir, la evitación en lo posible de los riesgos de enfermedad o accidente que concurren en las actividades de trabajo.

Aunque muy generales, las anteriores consideraciones nos permiten perfilar y objetivar la “adaptación del trabajo a la persona” de que habla el art. 36.5 ET como “adaptación del ritmo de trabajo a los intereses de la salud y la seguridad del trabajador”.

El principio general de adaptación del trabajo a la persona, tiene dos posibles aspectos o aplicaciones que consideramos oportuno resaltar.

El primero versa sobre el “trabajo monótono y repetitivo”, en el que una misma operación o acto de trabajo simple se reitera mucha veces a lo largo de la jornada. En consideración al principio de adaptación del trabajo a la persona, el empresario deberá si no suprimir el trabajo de estas características, si al menos “atenuarlo” en la medida de lo posible.

Al hablar de atenuación y no de supresión del trabajo monótono, la Ley reconoce que una cierta dosis de monotonía en las operaciones de trabajo puede resultar inevitable o admisible “ en función del tipo de actividad” desarrollado. El empresario debe atender el objetivo de la atenuación del trabajo monótono en sus decisiones de organizar el trabajo “según cierto ritmo”, combinándolo con los objetivos empresariales clásicos de la eficiencia y de la productividad inspiradores habituales de tales decisiones y que son también, obviamente, merecedores de protección jurídica en el ordenamiento laboral.

El segundo aspecto del principio de adaptación del trabajo a la persona hace referencia a los “periodos de descanso durante la jornada de trabajo”, en cuya determinación deberán ser tenidas “particularmente en cuenta” las mentadas “exigencias” de seguridad y salud de los trabajadores. El énfasis particular en la seguridad y salud de los trabajadores a la hora de adoptar estas decisiones parece indicar que estos intereses deben tener una ponderación superior sobre otros de rentabilidad o rendimiento en las decisiones sobre pausas o periodos de descanso durante la jornada cuando se organiza “el trabajo en la empresa según un cierto ritmo”; estos se refiere normalmente a modos de organización del trabajo en los que los actos u operaciones laborales han sido cronometrados, y se exige a los trabajadores un determinado rendimiento o cociente entre producción y tiempo de trabajo.

III. Definiciones legales del “trabajo nocturno”, del “trabajador nocturno” y del “trabajo a turnos”.

El art. 36.1 párrafo primero ET contiene la definición legal del “trabajo nocturno”, mientras que el art. 36.3 párrafo primero ET hace lo propio con el “trabajo a turnos”. Pero, como hemos adelantado más arriba, la Ley no se ha conformado con la definición del trabajo nocturno, sino que se ha considerado conveniente también precisar el concepto de “trabajo nocturno”. Este concepto de trabajador nocturno delimita una condición personal a la que se atribuyen en la propia Ley determinados derechos. Comprobaremos que tal condición personal no se desprende sin más de una simple operación conceptual de trasposición al plano subjetivo de la realidad objetiva del trabajo nocturno; la definición del trabajador nocturno se construye, por supuesto, sobre la base de tal realidad objetiva, pero teniendo además en cuenta otros factores complementarios.

“Trabajo nocturno” es, a los efectos del art. 36 ET, el desarrollo en un determinado periodo o segmento del día, que se considera periodo nocturno. En definición legal tal periodo es uniforme para todo el año, sin variaciones estacionales y sin consideración de otros factores, como la luz del día o el cambio oficial de horas: “se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana”.

“Trabajador nocturno” no es en la definición legal el que tenga un horario de trabajo que comprenda todas o ni siquiera la mayoría de estas horas del periodo nocturno. Para tener tal condición subjetiva se requiere sólo alternativamente: o bien 1) que el trabajador “realice normalmente en periodo nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo”, o bien 2) “que se prevea que puede realizar en tal periodo una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual”.

La definición de “trabajo nocturno”, puede suscitar dos cuestiones. Una surge del primer punto reseñado más arriba, es la de identificar el criterio de cómputo más adecuado para el mínimo de las tres horas de la jornada diaria de trabajo realizadas “normalmente” en periodo nocturno. Este criterio deber ser de forma más probable el del horario “ordinario” de trabajo; en el que no cuentan las horas extraordinarias. De acuerdo con este criterio son trabajadores nocturnos los que, según el calendario laboral de la empresa, prestan servicios durante tres horas o más al día en horas del periodo nocturno.

La segunda cuestión se suscita cuando se ha de precisar a quién corresponde la previsión o pronóstico de realización en periodo nocturno de más de un tercio de las horas anuales de trabajo, atribución que en la dicción legal quede indeterminada.

Esta claro que el pronóstico o previsión sobre el horario anual y sobre su incidencia en la declaración de los trabajadores nocturnos debe corresponder en principio al empresario. Pero parece también que los trabajadores afectados y sus representantes podrán solicitar tal declaración cuando consideren, con apoyo en bases objetivas (p.ej. los compromisos individual o colectivo de realizar horas extraordinarias contemplados en el art. 35.4 ET) que la previsión más probable es la de superar “ el tercio de su jornada de trabajo anual “ en las horas del periodo nocturno acotado por la ley.

Pasando ya a la definición legal del trabajo a turnos (o por turnos), podemos empezar diciendo que el art. 36.3 ET la ha elaborado mediante la indicación de dos notas características. La primera es la ocupación sucesiva de los mismos puestos de trabajo por distintos trabajadores con un propósito de saturación de las instalaciones o de atención permanente al público. La segunda nota es la exigencia para el trabajador de rotaciones o cambios de horarios según periodos determinados de “días o semanas”.

Téngase en cuenta que las dos notas del concepto de trabajo (trabajador) a turnos han de darse conjuntamente. No existe trabajo (trabajador) por turnos cuando nos encontramos solamente ante ocupación sucesiva de los mismos puestos sin rotación de horario; por ejemplo, cuando existe una jornada de mañana y una jornada de tarde para la ocupación de los mismos puestos, pero no varía la adscripción de trabajadores a una u otra. Tampoco existe trabajo por turnos cuando se producen cambios horarios para un mismo trabajador, incluso por periodos por la ocupación sucesiva de los mismos puestos de trabajo para saturación de instalaciones o atención permanente al público, sino por otras necesidades o convenientes del servicio.

Al igual que el “trabajo según un criterio ritmo”, el “trabajo a turnos” se define en la Ley como una “forma de organización del trabajo”. Ello comporta un factor de afectación colectiva. En puridad, es condebible un trabajo por turnos en los que dos o tres trabajadores se alternen en la ocupación del mismo puesto de trabajo. Pero el ET parece enfocar en el régimen jurídico del trabajo a turnos a supuestos en los que la decisión afecta a una colectividad más amplia.

El trabajo a turnos es un supuesto de hecho genérico al que se conecta una consecuencia jurídica o regla de conducta enunciada también en términos generales en el art. 36.4 ET. El propio art. 36.3 ET distingue dos modalidades o supuestos especiales, que veremos. Uno de ellos es el de trabajo a turnos “en las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del días”. El otro supuesto especial es el del trabajo a turnos que incluya domingos y días festivos.

IV. El régimen legal del trabajo nocturno y del trabajo a turnos.

El régimen legal del trabajo nocturno y del trabajo a turnos establecido en la normativa actual del ET presenta una cierta complejidad. No menos de una decena de reglas de conducta contiene sobre dichas condiciones de trabajo el art. 36 ET, que no es además el único que se ocupa de la materia. Buena parte de estos preceptos, aunque no

V. Derechos individuales atribuidos por la Ley a los trabajadores.

Los trabajadores nocturnos, en el sentido jurídico-laboral de la expresión precisado más arriba, tienen derecho a una limitación especial del tiempo de trabajo que concreta el párrafo segundo del art. 36.1 ET: su “jornada de trabajo... no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio en un periodo de referencia de quince días”. A ello se añade una prohibición absoluta o sin excepciones de las horas extraordinarias, la cual ha venido a sustituir y reforzar la prohibición de horas extraordinarias en periodo nocturno salvo autorización administrativa que preveía el hoy derogado art. 35.6 del 2T en la redacción precedente a la reciente reforma.

Junto a estos límites de la jornada establecidos en el art. 36.1 ET para todos los trabajadores nocturnos, el art. 6.2 ET contiene una prohibición absoluta de trabajar en este periodo del día dirigida a los trabajadores menores de dieciocho años, y sobre todo, a los empresarios que los emplean.

La ley atribuye además a quienes prestan servicios en periodo nocturno, sean trabajadores nocturnos o trabajen en horario nocturno sin llegar a tal calificación, el derecho a una “retribución específica”, cuya finalidad es sin duda la compensación de la mayor penosidad o gravosidad del trabajo en estas horas. Esta retribución específica puede haberse englobado en otros conceptos de la remuneración cuando “el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza”.

El actual art. 36.2 ET es el resultado de transplantar el art. 34.6 de la redacción anterior con dos novedades dignas de mención pero que no afectan a lo que pudiéramos llamar la “estructura normativa” de este derecho legal: 1) antes se fijaba en la ley la cuantía mínima de la retribución específica del trabajo nocturno en un 25 por 100 del salario base, previsión que ha desaparecido en la redacción vigente, donde la fijación del incremento se remite íntegramente a la “negociación colectiva”. y 2) por el contrario, ahora se contiene una previsión que no estaba expresada en la legislación anterior sobre la posibilidad de acuerdo de “compensación de este trabajo (nocturno) por descansos”, pacto que es también, al fin y al cabo, una vía indirecta de incremento de la remuneración del trabajo en periodo nocturno.

A los derechos mencionados anteriormente, para una exposición completa del cuadro legal, deberemos añadir otros dos derechos de titularidad individual, que tienen por objeto medidas de prevención sanitaria o protección de la salud. Uno de ellos es el derecho de los trabajadores nocturnos a “una evaluciación gratuita de su salud, antes de su afectación a un trabajo nocturno, y posteriormente a intervalos regulares, en los términos que se establezcan en la normativa específica en la materia”.

Algunas dificultades de interpretación suscita el derecho a ser destinado a “puesto de trabajo diurno”. Reproducimos íntegramente este pasaje legal: “los trabajadores nocturnos a los que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tendrán derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos. El cambio de puesto de trabajo se llevará a cabo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 39 y 41, en su caso, de la presente Ley”.

Varias cuestiones surgen de esta redacción. La primera de ellas se refiere a la restricción del supuesto de hecho. La titularidad de este particular derecho no corresponde a todos los trabajadores nocturnos, sino sólo a aquellos con problemas de salud derivados de esta circunstancia horaria; la apreciciación de tales problemas de salud y de su conexión con el trabajo nocturno tiene un carácter técnico-médico, y corresponde por tanto a quienes estén en posesión de esta titulación profesional. Parece claro que las evaluaciones de salud “a intervalos regulares”, a que tienen derecho según acabamos de ver los trabajadores nocturnos, constituyen la ocasión natural, aunque seguramente no la única, para la detección de estos problemas de salud.

El derecho a cambio a puesto de trabajo diurno del trabajador nocturno con problemas de salud derivados de tal circunstancia horaria está sometido a dos condiciones de ejercicio, de exigencia obvia. Una de ellas es que tal puesto de trabajo “exista”; la otra es que el trabajador que solicita su ocupación sea “profesionalemte apto” para ello. Cuándo se dan estas condiciones, cómo se produce el acto de cambio o reasignación de puestos de trabajo, y qué ocurre con el trabajador que desempeñaba el puesto de trabajo diurno reasignado por razones de salud son los verdaderos problemas agudos que plantea el particular derecho que estamos considerando.

La Ley da a estos problemas una respuesta alusiva. Se remite a los artículos 39 y 41 ET como marco para la solución de estos problemas interpretativos, donde podemos destacar: 1) la movilidad a puesto de trabajo diurno de éste, y puede llegar a ser también un derecho-deber del empresario, derivado de su deber contractual más genérico de seguridad e higiene en el trabajo; 2) en caso de que existan varios puestos de trabajo diurnos que pudieran reasignarse al trabajador nocturno con problemas de salud la decisión entre ellos corresponde al empresario; 3) en la determinación en concreto de la aptitud profesional exigible a efectos de reasignación a puesto de trabajo diurno puede jugar un papel importante el concepto de “categoría profesional equivalente”; 4) una repercusión o consecuencia posible del ejercicio de este particular derecho sobre la situación del trabajador anterior ocupante del puesto de trabajo diurno es un destino al puesto de trabajo nocturno del traslado por problemas de salud, y 5) esta posible permuta de puesto de trabajo se rige por las complejas reglas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en concreto por las reglas específicas de la modificación sustancial del horario de trabajo.

Por último hacer una observación sobre los derechos individuales que hemos analizado en este apartado. La titularidad de los mismos corresponde en principio a los trabajadores nocturnos o a quienes prestan servicios en periodo nocturno. Pero, en la medida en que los empleados que trabajan en régimen de turnos cumplan los requisitos del concepto legal de trabajador nocturno, las normas examinadas han de comprender lógicamente a estos últimos.

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