En efecto, la diferencia entre “trabajador nocturno” y ”periodo nocturno” se ha plasmado en nuestra reforma legislativa en los siguientes términos: trabajo en periodo nocturno es el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana; y trabajador nocturno es el que realiza una parte de su jornada diaria de trabajo no inferior a tres horas en periodo nocturno, así como el que se prevea que puede realizar en tal periodo un tercio de la jornada de trabajo anual.

La legislación española establece para los trabajadores nocturnos una jornada máxima de ocho horas diarias de promedio, en un periodo de referencia de quince días, en contraste con las ocho horas de “trabajo normal” de media, por cada periodo de 24 horas, que prescribe la Directiva; esta última deja a la determinación de cada Estado el fijar el periodo de referencia, del que excluye el descanso mínimo semanal de 24 horas que considera tiempo neutro para la determinación del promedio.

En nuestro país resulta sin embargo más favorable, porque excluye en absoluto la realización de horas extraordinarias para los trabajadores nocturnos. En efectos, si se consideran horas extraordinarias las que “se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria”, no cabe mantener la interpretación que se seguía de la redacción anterior del art. 35.6 de la LET, la cual prohibía solamente la realización de horas extraordinarias en periodo nocturno pero no prohibía que se mantuviera al trabajador ocupado en un trabajo extraordinario antes o después del periodo nocturno, esto es, antes de la diez de la noche o después de las seis de la mañana, con el consiguiente riesgo de mayor siniestralidad.

Además, el Gobierno puede establecer limitaciones y garantías específicas “para la realización de trabajos nocturnos en ciertas actividades o por determinada categoría de trabajadores, en función de los riesgos que comporten para su salud o seguridad”, así también, puede fijar ampliaciones o limitaciones en la ordenación con el trabajo nocturno.

En cualquier caso, parece inexcusable que la futura regulación reglamentaria aborde la regulación del trabajo nocturno de los jóvenes y las mujeres. Por lo que a los primeros se refiere, todo parece indicar que se prohibirá a los jóvenes el trabajo nocturno, salvo excepciones, como ya es norma en la mayor parte de los países miembros de la UE, y también se recobre en la propuesta de la Directiva que se prepara sobre la protección de los jóvenes en el trabajo, recepcionando, por lo demás, lo que ya se había consignado en la Carta Comunitaria de 1989.

La protección de las trabajadoras nocturna, sin embargo, un tema más complejo, ya que la utilización de medidas prohibitivas generales como una forma de protección se considera, desde las perspectivas del Derecho Comunitario y de su aplicación por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, una forma de discriminación en el acceso al empleo de las mujeres a favor de los hombres.

La reforma legislativa incorpora también ciertas previsiones para que las empresas dispensen una protección especial a los trabajadores nocturnos en materia de salud y seguridad, en desarrollo de la normativa comunitaria de referencia.

A los trabajadores nocturnos se les debe garantizar una protección en materia de salud y seguridad, incluidos los servicios de protección y prevención apropiados, que se adapten a la naturaleza de su trabajo y que han de ser de nivel equivalente a los previstos para el resto de los trabajadores de la empresa. También el empresario debe garantizar una “evaluación gratuita de su salud”, con anterioridad a realizar el trabajo nocturno y posteriormente, a intervalos regulares, de acuerdo con la normativa en la materia.

Por último, la Ley reconoce a los trabajadores nocturnos que padezcan problemas de salud en los que influya su puesto de trabajo un “derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos”.

Si el empresario no tuviera disponible un puesto de trabajo diurno, o para los existentes el trabajador no reuniese la aptitud necesaria, parece que, ante la alternativa de aquél de incumplir un deber público de seguridad e higiene, del que no le excusa la renuncia del trabajador a ejercitar su derecho, o proceder al despido de éste por ineptitud sobrevenida, en esta última la solución ajustada a derecho, ante una situación de imposibilidad de cumplimiento que afecta a las dos partes del contrato: como imposibilidad física al trabajador, y como imposibilidad jurídica al empresario.

Las infracciones de las normas imperativas sobre el trabajo nocturno constituyen infracciones administrativas, que la nueva redacción del art. 7.3 de la LISOS califica como graves. La tipificación legal de la infracción se lleva a efecto incluyendo como materia de la misma tanto la “transgresión de las normas y los límites legales”, como también de las “paccionadas en materia de trabajo nocturno”, cubriéndose así la laguna de la falta de tipificación de las infracciones en esta materia.

6.4.- HORAS EXTRAORDINARIAS.-

Son aquellas que se realizan además de las horas ordinarias de trabajo.

Dentro de las horas extraordinarias hay que diferenciar entre:

- estructurales, que son las que se deben a imprevistos, puntas de producción, cambios de turno, etc. Se define en el convenio.

- de fuerza mayor, es la que esta motivada por sucesos extraordinarios: incendio, inundación, terremoto, etc.

- normal, que no puede estar clasificada entre las dos anteriores.

El trabajador puede hacer voluntariamente las horas extraordinarias que la empresa le pida siempre que no se haya obligado mediante convenio o acuerdo ya que entonces serian de obligado cumplimiento. También son obligatorias por daños extraordinarios.

El número máximo de horas extraordinarias no puede ser superior a 80 al año.

El número máximo que hemos citado no se tiene en cuenta para aquellas horas extras que hayan sido compensadas con descanso en los cuatro meses siguientes a su realización.

En casos de contratados a tiempo parcial su número de horas extras está en proporción a la jornada trabajada.

Los trabajadores menores de 18 años no las pueden realizar.

Tampoco los trabajadores nocturnos, salvo en contadas excepciones descritas por ley.

La remuneración correspondiente a estas horas viene determinada por el convenio o por el contrato sin poderse retribuir por cantidad inferior a la que resulte a la hora ordinaria. Cuando no esta pactada la retribución serán compensadas con tiempos de descanso.

6.4. Jornada legal ampliada

El tiempo invertido en trabajos de emergencia para “prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes”, se excluye del cómputo de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, y también para el máximo de las horas extraordinarias legalmente permitidas, sin perjuicio de su compensación como si se tratara de horas extraordinarias. Estas horas de incremento de la jornada son obligatorias para el trabajador, sin perjuicio de recurrir ante la Jurisdicción Social si estimara que no concurren las características que prevé el supuesto legal. Con respecto a su compensación económica, ésta tendrá lugar como el resto de las horas extraordinarias, por lo que no se plantean problemas especiales, ya que su equiparación retributiva a las horas extraordinarias permite también que se puedan compensar con tiempos de descanso. En cualquier caso, se trat de un supuesto excepcional de jornada aumentada por imperativo de la Ley, que como tal se debe interpretar en sentido restrictivo, lo que no permite extender su régimen a los supuestos de averías extraordinarias o a ciertos supuestos de horas extraordinarias estructurales, como las imperadas por los cambios de turno sin posibilidad de sustitución inmediata.

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