Las consecuencias de la falta de prueba en procedimiento judicial.

. Se impone sobre cada litigante, en atención a la posición activa o pasiva que ocupen en el proceso, la carga no el deber de justificar respectivamente «la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención» (art. 217, apdo. 2) y «los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos» aducidos de contrario (art. 217, apdo. 3).
Consecuentemente, cada litigante tiene derecho a que las pretensiones articuladas por aquél que no haya levantado adecuadamente la carga probatoria sumiendo los hechos alegados por él en la incertidumbre resulten desestimadas, criterio que acoge el art. 217, apdo. 1 LEC 1/2000. Trasunto parcialmente corregido del derogado art. 1.214 C.C., el precepto no tiene otro alcance que determinar las consecuencias procesales de la carencia absoluta de pruebas y cual de las partes ha de soportar su falta La norma se hace eco, sin embargo, de las orientaciones de índole flexibilizadora — disponibilidad y facilidades para probar determinando en el apdo. 6. que «...el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio». A su vez, y sobre explicitar una regla concreta en relación con los procesos que versen sobre competencia desleal y publicidad ilícita43 , llega incluso a precisar que las reglas establecidas sólo podrán ser desplazadas cuando «una norma legal expresa... distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes». ¿Quid iuris de los casos de inversión de la carga de la prueba establecidos por jurisprudencia retirada, v. gr., a propósito del requisito de la culpa en los procesos sobre responsabilidad extracontractual?
46. No obstante, ha de tenerse en cuenta que, en rigor, las normas a que se ha hecho referencia únicamente deben aplicarse cuando la falta de prueba resulte plenamente atribuible al litigante de que se trate; no, en cambio, si obedece a causas ajenas a su voluntad. Adviértase que ante una eventual insuficiencia en la proposición el art. 429, apdo. 1 y por remisión a él, el art. 443, apdo. 4, aunque en este caso con un carácter marcadamente potestativo autoriza al órgano jurisdiccional a ponerlo «de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio,
podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el Tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el Tribunal».
A su vez, la falta de práctica de pruebas en primera instancia por causa que no sea imputable a la parte peticionaria constituye supuestos que habilitan a su solicitud como diligencias finales (art. 435, apdos. 1, 2.ª y 2) o a reproducir la petición en la segunda (art. 460, apdo. 2, 2.ª).
47. Obsérvese, con todo, que una cosa es que la norma establezca precisamente cual de las partes ha de soportar a posteriori las consecuencias negativas asociadas a la inobservancia de la carga de probar las afirmaciones que constituyen el fundamento de la concretamente impetrada por él, y que los Tribunales dispongan de una prudente y moderada discrecionalidad para ponderar y modalizar ad casum el rigor de aquella regla, y otra bien distinta que la Ley positivice un criterio que, llevado a sus últimas consecuencias no impide ni excluye que una parte, ab initio o in limine litis desde el escrito mismo de demanda (principal o reconvencional) o en el trámite de contestación pretenda, al socaire de la «facilidad probatoria», atribuir mecánica y acríticamente al contrario la carga de acreditar
hechos y afirmaciones que, en puridad, constituyen la base del derecho actuado por él.

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