PRINCIPIO   DE   LEGALIDAD NO LO VULNERA EL QUE UNA LEY DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL NO CONTENGA LA DEFINICIÓN DE LOS TÉRMINOS.

1. El Pleno del Parlamento …………… acordó interponer recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica de  Reforma del Código Penal  en sus arts. 10.15, 57 bis, a) y b), 98 bis, 174 bis, a) y b), y 233, recurso que se formalizó mediante escrito del Letrado de dicho Parlamento, que tuvo entrada en este Tribunal el 28 de agosto de 1988 y que se fundamentó, en síntesis, en los siguientes alegatos:

a) Se firmó, en primer lugar, la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica  3/1988 , en su totalidad, por infracción de los arts. 1.1, 9.3 y 25.1 de la Constitución.

España se constituye en Estado de Derecho en virtud de lo dispuesto en el primer párrafo del  art. 1 de la Constitución , declaración que tiene innegables repercusiones en el ámbito penal, incluso dentro del propio texto fundamental, como se deduce del tenor literal del art. 25.1. Por otra parte, también el art. 9.3, al consagrar el  principio  de  legalidad , proyecta su influencia en el Derecho Penal. La consecuencia de lo anterior es la vigencia en nuestro ordenamiento del  principio según el cual no hay delito sin previa ley penal. La exigencia del  principio  de  legalidad  en el ámbito penal tiene un doble contenido: De una parte, un aspecto formal, la existencia de una norma jurídica de un rango determinado; de otra, un aspecto material, que consiste en el contenido de la norma, fundamentalmente, en la descripción del supuesto típico antijurídico. La tipicidad es, por tanto, una consecuencia inevitable del  principio  de  legalidad . Esto exige una concreción, una determinación previa de los casos en los que se puede y se debe aplicar la pena. No puede hablarse de  legalidad  allí donde los tipos estén formulados con tal amplitud que trasladen la tarea de determinar qué conductas son punibles al Juez.

b) La Ley Orgánica  3/1988  introduce en el  Código Penal  diversos preceptos por los que se prevén penas para los supuestos de delitos terroristas. El tipo principal [art. 174 bis b)] sanciona las conductas de los autores de cualquier delito, siempre que concurran las circunstancias de integración en organización terrorista o colaboración con sus objetivos o fines. Los tipos accesorios de colaboración [174 bis a)] y de atentado (233) exigen también la relación con organización terrorista. El resto de las penas, circunstancias cualificativas y medidas [arts. 10.15, 57 bis a), 57 bis b), 96 bis y 174], vienen, igualmente, delimitadas por la conexión con organizaciones terroristas o sujetos pertenecientes a las mismas.

Se impone, por tanto, un esfuerzo tendente a comprender qué debe entenderse por terrorismo. La doctrina ha realizado un considerable esfuerzo por definir el concepto de terrorismo, habiéndose dedicado numerosos estudios a ello. No es el momento de estudiar -se dice- las razones, de índole científica o política, que han llevado a una ausencia de opinión común en la doctrina, por mucho que exista un empeño continuado en depurar las ideas en torno a los elementos que componen el concepto de terrorismo. Las discrepancias no son únicamente licencias meramente especulativas, sino posiciones que, de ser aplicadas por el legislador, darían lugar a tipos penales con caracteres definitorios distintos. Es ahí donde precisamente radica la trascendencia de la polémica doctrinal. En otro ámbito doctrinal, las Conferencias Internacionales para la unificación del Derecho Penal también han dedicado considerable atención al concepto de terrorismo: I Conferencia (Varsovia 1927), III Conferencia (Bruselas 1930), IV Conferencia (París 1931), V Conferencia (Madrid 1933) y VI Conferencia (Copenhague 1935).

c) Por lo que respecta a los antecedentes legislativos, puede afirmarse que en nuestro ordenamiento jurídico, siempre que el legislador ha previsto penas para los delitos de terrorismo, los ha hecho acompañar de la oportuna tipificación del delito. Sólo la reciente  reforma del Código Penal  ha truncado esta observancia del  principio  de  legalidad  en materia penal. El  Código Penal  de 1928 (art. 307), sin llamarlo así, es el primero que establece un verdadero delito de terrorismo, desde el momento en que incluye los dos elementos característicos del mismo, el propósito de intimidar y el peligro común. Posteriormente, es el Código de 1944 el que introduce una Sección "De los delitos de terrorismo y tenencia de explosivos" (arts. 260 a 262). Antes de su supresión por la Ley 82/1978, de 28 de diciembre, el delito de terrorismo quedó regulado en el  Código Penal  de acuerdo con la reforma introducida por la  Ley 44/1971, de 15 de noviembre . Las razones de la reforma, en lo que a los delitos de terrorismo se refiere, según el apartado sexto de la Exposición de Motivos, son de orden técnico, ya que alguno de sus artículos estaban prácticamente en desuso por efecto de las leyes especiales. La revisión se hizo precisamente para derogar dichas leyes. Cerrando el capítulo de la legislación especial está el Decreto-ley sobre prevención de terrorismo de 26 de agosto de 1975. Este Decreto-ley hace referencia expresa al bien jurídico en la exposición de motivos: "alteraciones que ponen en grave riesgo la vida de los ciudadanos, el orden público y la concordia social".

d) El juzgador, ante la conducta que se somete a su conocimiento, para determinar si se encuentra ante un delito de terrorismo o ante otro de los penados en el Código Penal  tiene que subsumir el supuesto de hecho en el tipo. El Estado de Derecho que consagra el  art. 1 de la Constitución  impone el monopolio de la ley como fuente del Derecho Penal. En el  Código Penal  reformado por la Ley Orgánica.  3/1988 , no se halla concepto alguno de terrorismo. El tipo del terrorismo no existe en nuestro ordenamiento jurídico. La Ley Orgánica.  3/1988  no proporciona una definición legal del terrorismo, por lo que, al pretender obligar al Juez a imponer penas sin previo tipo penal, atenta frontalmente contra el  principio  de  legalidad , y viola los arts. 1.1, 9.3 y 25.1 de la Constitución. De la lógica de la Ley no puede deducirse sino que terrorismo es lo que hacen los terroristas, que terroristas son los integrados en colectivos u organizaciones terroristas, que organizaciones terroristas son aquellas integradas por terroristas. Quizá con cierto escepticismo habría que convenir en que toda definición es por naturaleza algo tautológica, pero es que la pobreza conceptual del conjunto de artículos que componen la Ley Orgánica.  3/1988  dista mucho de constituir una definición y, por supuesto, es inaceptable como tipo penal. Todas estas cuestiones son las que los autores llevan casi un siglo debatiendo, y son las que el Juez penal puede y debe plantearse. La Ley Orgánica.  3/1988  deja, por primera vez en la historia de nuestro  Código Penal , huérfano a nuestro ordenamiento jurídico del tipo penal del terrorismo, para el que paradójicamente prevé penas. Tal actitud del legislador debe llevar a la sanción de la nulidad absoluta de la Ley Orgánica impugnada por infracción de la Constitución.

Se concluyó con la súplica de que se dictara Sentencia que declarara la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica impugnada "en cuanto se refiere a los delitos de terrorismo".

2. Por providencia de 12 de septiembre de 1988, se acordó admitir el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Parlamento Vasco, dar traslado de la demanda y documentos presentados de conformidad con el art. 34.1 de la Ley Orgánica de este Tribunal, al Congreso de los Diputados, al Senado y al Gobierno, al objeto de que, en el plazo de quince días puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimen convenientes, así como publicar la incoación del recurso en el "Boletín Oficial del Estado".

3. Por escrito registrado el 22 de septiembre de 1988, el Presidente del Congreso de los Diputados comunicó que, aunque la Cámara no se personaría en el procedimiento ni formularía alegaciones, ponía a disposición del Tribunal las actuaciones que pudiera precisar.

4. En escrito registrado el 3 de octubre de 1988, el Presidente del Senado solicitó que se tuviera por personada a la Cámara y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

5. El Abogado del Estado, en representación del Gobierno de la Nación, suplica se declare no contrarios a la C.E. los preceptos impugnados, con base en las alegaciones que formula en su escrito de alegaciones, que en síntesis son:

a) Sólo pueden estimarse impugnados los preceptos del  Código Penal  que, introducidos por la Ley Orgánica  3/1988 , de 25 de mayo, figuran relacionados en la certificación del Acuerdo del Parlamento Vasco de 29 de junio de 1988. Quedan, pues, fuera de la impugnación el nuevo núm. 3. del  art. 174 del Código Penal  y la disposición final de la Ley Orgánica  3/1988 . En estos límites debe entenderse el suplico del escrito de interposición.

b) Para el Parlamento Vasco, el concepto jurídico terrorismo o terrorista es tan sumamente indeterminado que su empleo por los artículos del  Código Penal  que se recurren -introducidos por la Ley Orgánica  3/1988 - atenta contra el  principio  de  legalidad  y viola los arts. 1.1, 9.3 y 25.1 de la Constitución. Según el órgano legislativo vasco, la infracción constitucional nace de una omisión del legislador (exactamente: No haber dado "una definición legal del terrorismo") y esta omisión otorga un inconstitucional arbitrio a los Jueces y Tribunales a la hora de interpretar y aplicar los preceptos penales introducidos por la Ley Orgánica recurrida que se refieren a "elementos terroristas" o a "organización terrorista".

Para el órgano recurrente, la Ley Orgánica  3/1988  (los artículos del  Código Penal  recurridos), infringe el art. 25.1 C.E., pues lesiona el  principio  de  legalidad penal al incurrir en déficit de tipicidad. La conculcación de los arts. 1.1,  principio  del Estado de Derecho, y 9.3,  principio  de  legalidad , y probablemente también,  principios  de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad, tiene mero carácter derivado o secundario. De existir, la infracción sería única.

Ni un sólo concepto usado por el legislador puede estar libre de ambigüedad o de vaguedad, signos indelebles de nuestra condición finita. Con la mayor parte de los conceptos usados por el legislador cabría ahilar interrogantes parecidos a los de la demanda. Sin ir más lejos, lo que el recurso hace con los conceptos "elementos terroristas" y "organización terrorista" podría haberlo hecho igualmente con la de "banda armada" y "elementos" u "organizaciones rebeldes". Es que la liberación de la ambigüedad se consigue en los lenguajes formalizados; pero las leyes siguen utilizando el "lenguaje natural" por varias, poderosas y obvias razones, que, sin duda, pueden hallar algún fundamento constitucional en los arts. 1.1 ( principio  del Estado de Derecho y  principio  democrático: Inteligibilidad de la Ley para los ciudadanos), 9.3 (publicidad de las normas, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad) y, tratándose de leyes penales, art. 25.1, todos de la C.E.

Demostrados así que las leyes, como obra humana que son, contienen necesariamente ambigüedad, vaguedad o imprecisión, el problema que se plantea es un "problema de límites". El art. 25.1 C.E. (y, si se quiere, también los arts. 1.1 y 9.3 C.E.) proscriben no la ambigüedad o la indeterminación de las leyes penales, sino un "exceso" de ambigüedad e indeterminación.

El  principio  de  legalidad  penal "garantiza por un lado el estricto sometimiento del Juez a la ley penal, vedando todo margen de arbitrio o de discrecionalidad en su aplicación así como una interpretación analógica de la norma, y, por otro, la seguridad del ciudadano en cuanto a la certeza de la Ley penal le permite programar su comportamiento sin temor a posibles condenas por actos no tipificados previamente. Los preceptos penales no deben considerarse "aisladamente y sin criterio de determinabilidad alguno", sino "en un contexto legal o jurisprudencial". La  STC 105/1988  reitera compendiosamente esta doctrina, al afirmar que vulneran el art. 25.1 C.E. "los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria en el estricto sentido de la palabra de Jueces y Tribunales".

La Sentencia que más específicamente nos afecta es la  STC 199/1987 ,  recordando que las nociones "bandas armadas" y "elementos terroristas" han sido empleadas por el constituyente para circunscribir la habilitación al legislador contenida en el art. 55.2 C.E. y tras reconocer que "las actividades delictivas cometidas por bandas armadas o elementos terroristas, crean un peligro efectivo para la vida y la integridad de las personas y para la subsistencia del orden democrático constitucional", agrega determinadas precisiones sobre el alcance del concepto de terrorismo.

El Tribunal no ha considerado la noción de terrorista o terrorismo como tan excesivamente ambigua o hasta tal punto indeterminada que violara el art. 25.1 C.E. Pero, con independencia de la mayor o menor indeterminación del concepto en sí, la  STC 199/1987 , en los párrafos citados, y la jurisprudencia penal a la que la  STC199/1987  alude, crean un contexto jurisprudencial que, de acuerdo con la doctrina de las  SSTC  133/1987  y  105/1988 , eliminan de raíz todo reproche de exceso de ambigüedad o indeterminación de las nociones "elementos terroristas" u "organizaciones terroristas". De hecho, basta con la lectura del fundamento jurídico 4. de la STC 199/1987  para que buena parte de las preguntas de la demanda puedan recibir contestación. Además, como recuerda el fundamento jurídico 5.de la  STC199/1987 , "existen instrumentos internacionales, muy en particular el Convenio Europeo para la represión del terrorismo de 27 de enero de 1977, ratificado por España (Boletín Oficial del Estado" de 8 de octubre de 1980), que establecen criterios objetivos en la determinación del concepto de terrorismo".

La doctrina del fundamento jurídico 4. de la  STC 199/1987 , basta para poner de manifiesto la falta de fundamentación de la pretensión de inconstitucionalidad. Pero aunque no dispusiéramos de la  STC 199/1987 ,  y careciéramos de jurisprudencia penal, (porque los conceptos elementos terrorista u organización terrorista fueran desconocidos en nuestro Derecho antes de la Ley que nos ocupa) no cabría reprochar a la Ley Orgánica  3/1988  violación ninguna del  principio  de  legalidad penal proclamado por el art. 25.1 C.E.

La interpretación y aplicación del Derecho es una actividad no teórica, sino pragmática. No se pretende en ella la elucidación de los conceptos, sino la decisión de conflictos humanos. "Elementos terroristas" y "organización terrorista" son conceptos que presentan penumbras o márgenes de indeterminación, exactamente igual que otros muchos que figuran en el  Código Penal . Estos conceptos tienen un núcleo o esfera de certidumbre: Nadie negará la pertinencia de calificar como "organización terrorista" a, por ejemplo, la banda armada ETA. Es cierto que pueden darse casos, pocos, en que sea razonablemente dudoso si el supuesto de hecho concreto puede o no puede subsumirse en los conceptos "elemento" u "organización terrorista". Aun en esos casos, la indeterminación es perfectamente reducible mediante conocidos esquemas de argumentación jurídica utilizados en necesaria interacción con los datos concretos del caso. De este modo se van acumulando precedentes (formando jurisprudencia) que reducen aún más la indeterminación. Esto es fisiología, no patología, de la interpretación y aplicación del Derecho.

En general, no cabe derivar directamente de la C.E. un deber del legislador de dar definiciones legales y, en nuestro caso, de definir el terrorismo. El legislador es libre de dar o no dar definiciones legales. Cuando las ofrece, obra así para reducir el campo semántico natural y eliminar significados posibles del definiendum. Si no las da, delega simplemente en los órganos encargados de aplicar el Derecho la determinación progresiva del concepto caso por caso, lo que, desde luego no prohíbe la C.E., ya que se trata de una actividad comprendida en la función de juzgar (art. 117.3 C.E.).

Por último, recuerda el Abogado del Estado que según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, las Autoridades gubernativas o administrativas y sus agentes están sometidos a las decisiones de los Jueces y Tribunales. Por lo tanto, quedan sujetas a la determinación jurisprudencial de los conceptos "elementos terroristas" u "organizaciones terroristas".

Consecuencia de todo lo expuesto es que no cabe considerar contrarios a la C.E. los preceptos impugnados en fuerza de los fundamentos y razones expuestos en la demanda.

6. Por providencia de 9 de marzo de 1993, se fijó para deliberación y fallo del recurso el día 11 del mismo mes y año.

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