Los supuestos de ilicitud en el ordenamiento jurídico.
La regla restitutoria no ha parecido históricamente conveniente a los supuestos de ilicitud, ¿se satisfarían los intereses generales si el ordenamiento jurídico permitiese que las consecuencias de vender por ejemplo, un bien de dominio público, se limitasen a una restitución entre los contratantes?. En el Código Civil tampoco resulta aplicable la restitución en los supuestos en que el objeto del contrato o la causa del negocio sean ilícitos, contrarios al ordenamiento jurídico en su conjunto.
En tales casos han de aplicarse las reglas que determinan diferentes consecuencias según que la ilicitud (civil) del objeto y de la causa constituya o no, simultáneamente, un ilícito penal propiamente dicho (esto es delito o falta tipificado por el Código Penal):
1)En el caso de ilícito penal se dispone que las partes carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevista en el Código Penal respecto de los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiese delito o falta por parte de uno de los contratantes, pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado y no estará obligado a cumplir lo que hubiese prometido.
2)En los supuestos en que la "causa torpe” no constituye ni delito ni falta, se observarán las reglas siguientes: Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado en virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido. Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado en virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido”.
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