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SENTENCIAS SOBRE PARTICIPACIONES EN SOCIEDADES Y MATRIMONIO EN SOCIEDADES GANANCIALES

 

 

 

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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador Sr. M. ez en nombre y representación de D. Angel Luiso contra D. Martinabsolviendo al demandado de las peticiones del actor y condenando a este al pago de las costas procesales.

SEGUNDO: Contra la relacionada sentencia que lleva fecha de 28 de mayo de 1.999, se interpuso recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señaló día para la vista de alzada, en cuyo acto se solicitó por el Letrado de la parte apelante la revocación de la Sentencia apelada, y presenta como cuestión previa la falta de legitimación en el Procurador del Sr. M., y por el Letrado de la parte apelada, la confirmación de la misma, según consta en acta que obra unida al Rollo de Sala.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- D. Angel Luis , en su condición de heredero testamentario de su difunta madre Dª. Maríapromovió demanda contra su padre y viudo de la causante, D. Martin , en la que sustancialmente se contrae a interesar se condene al mismo a abonar a su hijo el cincuenta por ciento del justiprecio de la expropiación forzosa del taller ubicado en los terrenos que reseña en el hecho tercero de aquella y que pertenecían a la sociedad legal de gananciales constituida por el demandado y su esposa. El demandado se opuso a la pretensión deducida de contrario alegando las excepciones de falta de legitimación activa o ad causam y pasiva que funda en dicho taller y terrenos siguen perteneciendo a la Comunidad postmatrimonial, compuesta por el mismo y por el actor como heredero de su difunta madre Dª. Esperanza , pendiente aún de liquidación. La sentencia de instancia, acogiendo la oposición articulada en el escrito de contestación, desestima la demanda y frente a la misma, y en disconformidad con tal pronunciamiento, se interpuso por el demandante el recurso de apelación del que ahora se conoce.


SEGUNDO.- En el acto de la vista el Letrado de la apelante alegó la insuficiencia del poder de la Procuradora Dª. Monserrat al haber sido otorgado este por el demandado-apelado en su calidad de representante legal de la entidad Sociedad Limitada, como administrador único de la misma, y no en nombre propio. Basta una somera lectura de la copia del poder, obrante a los folios 28 a 33 de autos, presentado por la referida Procuradora para advertir que efectivamente no aparece otorgado en nombre propio y para conferir su propia representación, por D. Martín a, sino como administrador de la citada sociedad limitada, ello no obstante es lo cierto que ello no fue advertido por el órgano judicial que con fecha 14 de septiembre de 1998, tuvo a la mencionada Procuradora Srª Arias por personada en tiempo y forma en nombre y representación del demandado, ni tal omisión fue denunciada, con anterioridad a la vista del recurso, en tiempo y forma, por la representación del demandante, D. Angel .

Pues bien, si a lo anterior se une el hecho de que la no aportación por la Procuradora Sra Arias del poder que acreditaba la representación que decía ostentar, era un defecto subsanable y que, conforme señala, entre otras, la STC 130/89, de 17 de julio, "el incumplimiento de requisitos formales subsanables no debe dar lugar, dentro de una correcta interpretación del art. 24 CE, a consecuencias sancionatorias conducentes a la pérdida del acceso al proceso. El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, reiterado en el plano legislativo por el art. 11, pfo. 3 LOPJ, sólo permite desestimar o rechazar por motivos formales las pretensiones de las partes cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanase (SSTC 29/85, 36/86, 162/87, 174/88 y 59/89)", considera esta Sala que ello no es óbice, sin perjuicio de que se proceda por aquella a subsanar el defecto, para tener a la misma como parte apelada en el presente recurso.


TERCERO.- Según queda acreditado y reconocen las partes, Dª. María o, casada con D. Martína, de cuyo matrimonio no hubo más hijos que el demandante D. Angel , murió, el día 27 de abril de 1988, bajo testamento abierto, otorgado con fecha 16 de septiembre de 1.980, ante el Notario de León, D. Roberto , con el número mil novecientos sesenta y seis de protocolo, ( folios 15-16), en el que constituía a su esposo en usufructuario universal y a su hijo D. Angel, en heredero universal de todos sus bienes. Producido el fallecimiento de Dª. Maríao, por los ahora litigantes, y como igualmente admite y reconoce el demandante D. Angel , al absolver la posición primera, en prueba de confesión ( folio 52), aún no se ha procedido a la previa liquidación de la sociedad de gananciales. Pues bien, ocurrida la muerte de la madre del recurrente, Dª. Esperanza , el 27 de abril de 1988, constituyó con su padre, pendiente la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales y partición hereditaria de dicha causante, una comunidad postmatrimonial, por lo que no cabe reclamar la mitad indivisa de un bien ganancial, mientras no se haya liquidado la sociedad y se hayan adjudicado los bienes resultantes, y ello aunque la sociedad de gananciales haya concluido por muerte de la esposa en este caso concreto, toda vez que la disolución del matrimonio transforma la comunidad familiar de tipo germánico sin cuotas determinadas, en que consiste la sociedad de gananciales, en una comunidad formada por el cónyuge supérstite y los herederos del finado con participaciones "pro indiviso" de la total masa del patrimonio ganancial, pero sin atribuir cuotas concretas sobre ninguno de los bienes, que sólo se producirá tras la liquidación y adjudicación. En efecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1997, " entre la disolución y la adjudicación de bienes concretos media un estado de indivisión o de comunidad de bienes posganancial que en el caso es una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del premuerto; la situación de indivisión no significa que cada uno de estos tenga la titularidad del 50% de cada bien ganancial...", y así, en este mismo sentido la Sentencia del T.S. de 8 de octubre de 1990, establece que "partiendo de esa naturaleza ganancial de la finca trabada, ha de precisarse cuáles son los derechos o cuotas respectivas que, en su caso, sobre dicho bien, les corresponden a cada uno de los, en principio, cotitulares de mismo, esto es, la viuda codemandada y los causahabientes del cónyuge premuerto; se habla en general de que esa situación comporta la existencia de una llamada comunidad postmatrimonial en donde, aunque ya se ha truncado por esa muerte la continuidad del antiguo régimen legal de gananciales y, por lo tanto, no tiene lugar, por supuesto, ni el aspecto activo de incremento de las ganancias ni el aspecto pasivo de acumulación de deudas, ha de advertirse que sobre los bienes que, en origen, eran gananciales, debe persistir también su misma naturaleza y que, en consecuencia, los cotitulares de dicha comunidad siguen manteniendo sus mismos derechos y cuotas; ahora bien, en torno a la posible delimitación de tales cuotas, en principio, parece ser que el dictado del art. 1344 CC supone que "las ganancias o los beneficios», esto es, los bienes gananciales, deberán atribuirse por mitad a cada uno de los cotitulares al disolverse dicha comunidad; sin embargo, la literalidad de dicho precepto no conduce a entender que tras ese efecto automático de disolución, se atribuirá por mitad a cada una de las cuotas de los participes los concretos repetidos bienes gananciales, porque al no acontecer aún en ese periodo provisional del funcionamiento de la repetida comunidad postmatrimonial, la liquidación de la misma persiste, pues, ese estado de comunidad acorde con una especie de condominio o proindivisión, sin que sea posible, se repite, hasta que se produzca ese efecto liquidatorio, la adjudicación singular o individualizada de la cuota correspondiente en cada uno de los bienes gananciales conforme a lo dispuesto en los arts. 1404 y ss. en definitiva, puede afirmarse que en esa fase intermedia entre la disolución automática por fallecimiento de uno de los cónyuges y la posterior liquidación, se mantiene una suerte de comunidad o proindivisión en los bienes gananciales de tal forma que cada uno de los cotitulares -en el caso de autos, se repite, la viuda y los causahabientes del premuerto- ostentará una cuota en abstracto sobre el totum ganancial, cuota que se concretará, en particular, cuando se resuelva la liquidación de la misma, adjudicándose de consiguiente por las fórmulas de aplicación de la partición hereditaria, bienes concretos para la integración de la cuota que corresponda a los citados comuneros en los términos de los preceptos citados, de lo que se deriva, como efecto básico, que mientras la pervivencia de esa denominada comunidad postmatrimonial a cada comunero le pertenece una cuota en abstracto sobre la masa ganancial, que se materializará, tras la división-liquidación, en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos singulares que se les adjudique correspondientemente; y todo ello está en la línea de coherencia que al respecto se sostiene por la doctrina más especializada y en términos análogos a los siguientes sostenidos en varias resoluciones de la DGRN, pues si bien algunas muy antiguas admitieron la titularidad del cónyuge viudo sobre la mitad de cada uno de los inmuebles gananciales, y su correlativa legitimación para enajenarlos, otras vienen aceptando, siquiera con diversas fórmulas, la falta de derecho concreto de los participes en la comunidad postmatrimonial sobre los bienes singulares, y por tanto la falta de legitimación para enajenar o gravar las correspondientes mitades (véase RR 26 Jul. 1907, 30 Abr. 1908, 9 Ene. 1915, 2 Dic. 1929, etc.), asimismo, por la doctrina más especializada se dice al respecto:

"... Producida la disolución, sea ésta automática o por declaración judicial, se abre un período liquidatorio. Puede ocurrir -y no es infrecuente que ocurra- que los interesados, no obstante ello, no lleven a cabo la liquidación y que la fase de interinidad se prolongue durante un largo período de tiempo. Suele suceder así en muchos casos de disolución por muerte, entre el supérstite y los herederos del premuerto que normalmente son padre o madre e hijos, y también, aunque sea menos frecuente, entre los propios cónyuges...» y "... entonces parece más correcto entender que estamos en presencia de un patrimonio colectivo o comunidad de bienes que fueron gananciales, cuya titularidad la ostentan los cónyuges, si la causa de disolución no es la muerte de uno de ellos, o el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto en otro caso; cabe discutir cuál es la naturaleza jurídica de este patrimonio colectivo o comunidad; en principio es razonable sostener la no aplicabilidad de los arts. 392 y ss. en función de la remisión que el CC hace a la partición y liquidación de la herencia (art. 1410) es probable que sea una comunidad de naturaleza especial equiparable a la comunidad hereditaria antes de la partición; su régimen jurídico es especial; de acuerdo con los principios reseñados, las reglas que deben entenderse aplicables son las siguientes: 1) La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes; 2) El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes; no rige, pues, el art. 1373, pensado para una sociedad de gananciales en funcionamiento ..».En consecuencia, y por aplicación de la doctrina que queda expuesta, es claro que la petición articulada en la demanda, dirigida a obtener el cincuenta por ciento del justiprecio de la expropiación de bienes presuntamente gananciales, y como acertadamente se dice en la sentencia recurrida, no puede prosperar al estar pendiente de liquidación la sociedad de gananciales disuelta por la muerte de uno de los cónyuges, pues mientras esta liquidación no se produzca, con adjudicación singular e individualizada de las cuantías correspondientes en cada uno de los bienes gananciales, a cada comunero no le pertenece sino una cuota en abstracto sobre la masa ganancial.


CUARTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso e integra confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 710 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.
FALLAMOS:
Que, desestimando el recurso de apelación formulado por Angelo contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 1.999
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de León, en autos 252/98, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Dese cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sentencia Apelación Civil Número 11


ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la resolución impugnada.
SEGUNDO: El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la Sentencia recurrida cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallo Que estimando parcialmente la demanda principal formulada por la Procuradora sra. B. en nombre y representación de Dª ML. contra D.. en petición de liquidación de la sociedad de gananciales debo acordar y acuerdo:
1.- que el activo del patrimonio consorcial comprende los siguientes bienes:
-10 participaciones, cuyo valor nominal es de 1.000.000 de pesetas, libres de cargas.
-Fundo labor de regadío, con casa de labor en Tamarite de Litera, inscrita en el Registro de la propiedad de Tamarite de Litera, al tomo 323, libro 6o, folio 247, finca inscripción 1ª libre de cargas, valorada en 7.896.875 pesetas.
-Tractores marca MASSEY FERGUSON, HU-VE-; EBRO 6079, E-, con remolque; Ebro 160, , valorados respectivamente en 600.000, 800.000 Y 300.000 pesetas.
-Automóvil LAND ROVER M-Z, valorado en 50.000 pesetas.
-Turismo HU--0, turismo HU--B, cuya valoración quedara para ejecución de sentencia.
-Cuentas de la CAJA DE AHORRO DE LA INMACULADA: Libreta ordinaria cuyo único titular es D. C.L.C. Nº98, y cotitular de las libretas ordinarias nº20 y 00-, cuyos saldos se determinarán en ejecución de sentencia.
2.-Que no hay pasivo en el patrimonio consorcial.
3.- Se procederá en ejecución de sentencia a la valoración de las partidas del activo que quedan por precisar.
4.-que el activo, se dividirá en ejecución de sentencia por mitad, y se formarán dos lotes, uno para cada uno de los contrayentes.
Que la participación en el negocio de la granja Moncasina S.L. se le adjudique a Dª M.C.L.
Que el fundo con casa valorado en 7.896.875 se adjudique en proindiviso a ambas partes con el ofrecimiento a la contraparte de adquisición preferente de la mitad indivisa por el precio de mercado, efectuando entre las partes cuantas compensaciones en efectivo sean
precisas. Que subsidiariamente, y si las partes en dicha fase no alcanzan acuerdo alguno en ejecución de sentencia, a sacar los bienes a pública subasta y repartir por mitad e iguales partes el dinero obtenido entre la actora y el demandado.
Que los tractores marca MASSEY FERGUSON, HU-VE-; EBRO 6079, HU-VE-, con remolque, EBRO 160, ZVE, se adjudiquen a D. C.L.C.
Que el automóvil LAND ROVER M-z se adjudique a D. C.L.C.
Que respecto del Turismo HU-0, Y DEL TURISMO HU-B, a falta de acuerdo de las partes, en ejecución de sentencia, prime la posibilidad de que uno de los cónyuges adquiera la parte del otro. Y por último, y si no fuera posible ninguna de las dos soluciones se proceda, en
ejecución de sentencia, a sacar dichos bienes a pública subasta y repartir por mitad e iguales partes el dinero obtenido entre la actora y el demandado.
Respecto de las Cuentas de la CAJA DE AHORRO DE LA INMACULADA: libreta ordinaria a nombre de D. C.L.C.-98, igualmente cotitular de las libretas ordinarias nº20 y 05, se adjudicarán sus saldos, salvo mejor acuerdo por iguales partes.
5. Sobre las costas no se hace especial pronunciamiento.".
TERCERO: Notificada la indicada Sentencia a los interesados, interpusieron en tiempo y forma el demandado y el demandante el presente recurso de apelación, el cual fue admitido, elevándose los autos a esta Sala, tras el oportuno emplazamiento de las partes quienes
comparecieron debidamente y en tiempo hábil en el presente rollo, sustanciándose con ellas el recurso por los trámites señalados en la Ley; teniendo lugar el acto de la Vista Pública en el día y hora previamente señalados, con la asistencia de las partes personadas indicadas
en el encabezamiento de esta resolución, solicitando ambas partes la estimación de su alzada, interesando concretamente la revocación de la Sentencia discutida, para que se proceda a la liquidación de forma distinta a la dispuesta por el Juzgado. Seguidamente, se procedió a la
deliberación de esta resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Ambas partes discrepan de las operaciones efectuadas por el Juzgado para liquidar la sociedad conyugal de los litigantes. El Juzgado ha sido el primero en avanzar unas primeras operaciones divisorias pues la actora, aunque proponía en su demanda una forma de
liquidación, lo hacía manifestando ignorar los bienes gananciales que estaban a nombre del demandado, solicitando incluso ahora en esta apelación que se computen en el haber social los ingresos del demandado durante los años 1987 a 1997, cuando en su demanda inicial
nada dijo en dicho sentido. Por su parte el demandado dice no aceptar las adjudicaciones propuestas por la actora, acogidas en la sentencia apelada; que debe computarse el chalet que constituía el domicilio familiar; y que la participación en Granja Moncasina S.L. debe
entenderse que es del 33% en lugar del 10%. Aparte de las implicaciones litisconsorciales de las pretensiones del demandado relativas a la inclusión del chalet y a la modificación de la participación en la indicada sociedad limitada, con las que más que liquidar la sociedad
conyugal se pretende reivindicar para ella algo que actualmente no tiene y que sólo podría resolverse con la intervención de todos los interesados en tales controversias (pues mal puede reconocerse a la sociedad de gananciales una mayor participación en la citada
sociedad limitada sin oír y vencer en juicio al resto de los interesados que, según el demandado, modificaron fraudulentamente los estatutos de la sociedad para reducir del 33 al 10% la participación de la actora; o sin oír y vencer en juicio a quien actualmente aparezca
como titular del chalet del que habla el demandado), tenemos que la solicitud de liquidación de la sociedad conyugal se ha tramitado indebidamente por el cauce del juicio de menor cuantía en lugar de acomodarse a los trámites legalmente previstos en los artículos 1063 y
siguientes de la Ley procesal, habiendo incumplido así el Juzgado con lo dispuesto en el artículo 491, en el que se dispone que el Juez dará al juicio la tramitación que corresponda conforme a lo solicitado por el actor, lo que en absoluto quiera decir que el proceso pedido por el actor vincule al Juzgado. Tenemos repetidamente declarado, últimamente en la sentencia de 11 de julio de 1997, que es función del Juez, sin estar vinculado por el procedimiento pedido por el demandante, el dar a la demanda el cauce procesal legalmente procedente para la acción deducida en la demanda. En este sentido, la doctrina parece estar de acuerdo en que el citado artículo 491 no dice que el juez dará al juicio la tramitación solicitada por el actor, sino la que corresponda, según lo solicitado por el actor. Por ello, cuando se entiende que el procedimiento elegido por el demandante no es el adecuado para la pretensión actuada en la demanda, lo procedente es admitirla y ordenar
su sustanciación por el cauce procesal que se entienda adecuado, salvo que éste requiera, para la admisibilidad de la demanda, algún requisito excepcional que no estuviera presente en la entablada.
Así, siguiendo el criterio sentado en nuestra sentencia de 4-II-91, en nuestros autos de 30-V-98 y 26-II-99, nuestra sentencia de 7-12-99 y la doctrina defendida en las sentencias del Tribunal Supremo de 8-VII-95, 25-XI-96 y 8-VII-99, hemos de indicar que el procedimiento que debería haberse seguido aunque hubiera divergencias entre las partes no es directamente el juicio ordinario de menor cuantía que aquí se ha tramitado, sino el juicio previsto en el artículo 1.088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, además, después de haber agotado todas las fases de esta especie de intento de conciliación y cuasi arbitraje en que consiste la testamentaría, que culmina, a falta de acuerdo, con el nombramiento y consiguiente dictamen o cuaderno particional del contador-partidor dirimente, frente al cual es cuando surge la oportuna acción de impugnación por razones formales o de fondo, conforme al artículo 1088. En dichas resoluciones ya argumentamos que, según el artículo 55.3 de la Compilación, el inventario de una comunidad conyugal disuelta debe practicarse en la forma que los concurrentes convengan o, en su defecto, en la prevenida por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio de testamentaría, es decir, con arreglo al procedimiento regulado en los artículos 1.054 a 1.093. Igual remisión se produce en la liquidación y disolución de la sociedad de
gananciales, pues el artículo 1.410 del Código Civil se refiere a las normas para la partición de la herencia, es decir, a los artículos 1.051 y siguientes del mismo cuerpo legal, cuyo artículo 1.059 señala que, en caso de desacuerdo, quedará a salvo el derecho de los herederos para que lo ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Lo expuesto significa que, tras la disolución de la comunidad matrimonial, debe abrirse, a instancia de parte, el correspondiente incidente o pieza separada en ejecución de sentencia, que debe seguirse por los indicados trámites del juicio de testamentaría, con el fin de practicar la liquidación de la sociedad conyugal si no concurre acuerdo de los cónyuges sobre esta materia. Y si, una vez comenzado el incidente por los trámites del juicio de testamentaría, se manifiesta la oposición de alguno de los cónyuges en la primera oportunidad procesal, no debe remitirse a las partes al juicio ordinario a que se refiere el artículo 1.088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que deben realizarse todos los actos previstos en la testamentaría a pesar de que las partes discrepen sobre alguno de los aspectos de la liquidación, de forma que el juicio previsto en el citado artículo 1.088 sólo puede iniciarse con posterioridad, después de que el contador dirimente haya elaborado el cuaderno particional.
Como es obvio y tenemos repetidamente declarado, tanto el procedimiento de liquidación contenido en los artículos 1.063 a 1.088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se refieren las leyes sustantivas como estas mismas normas parten, como presupuesto previo, de que no
haya acuerdo en la liquidación del patrimonio común. Por ello, remitir a las partes al juicio declarativo correspondiente desde la primera muestra de oposición supondría denegar ab initio la tramitación del procedimiento legalmente previsto para el caso de falta de acuerdo. Ya dijimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 1991, que es indiferente que no sea posible "llegar a un acuerdo ni siquiera en la misma formación del inventario, pues, si así ocurre [...], la primera operación que deberá realizar el contador o contadores será, precisamente, la
relación de bienes que integran el caudal partible y su calificación jurídica, contra la que, en su caso, podrán oponerse los interesados, pero ya dentro del repetido juicio de testamentaría [...]". Tal procedimiento está concebido para dar solución a una materia que tiene difícil
arreglo en un juicio ordinario si previamente no se han seguido los cauces regulados en la testamentaría hasta llegar, en su caso, al dictamen de un contador partidor dirimente. Como dijimos en la sentencia de 7 de diciembre de 1999, se trata de un proceso conciliador en
un sentido más preciso y eficaz que el típico acto regulado en los artículos 460 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues incluso llega a tener un componente arbitral desde el momento que deben seguirse obligatoriamente ciertas fases y quien resuelve la controversia
ab initio es un técnico, el contador dirimente, que debe tener la condición de letrado, según el artículo 1.070 de la Ley procesal. Ya dijimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 1991, que el juicio de testamentaría "no obedece sólo al deseo de conciliar a las partes para evitar el
declarativo ordinario, sino también, sobre todo, a la conveniencia de que si se llega al juicio ordinario, exista ya formada una partición sobre la que se discuta".
Por otro lado, el repetido artículo 1.088 se remite al juicio ordinario correspondiente cuando la falta de conformidad se ha planteado después de que el contador dirimente ha presentado el cuaderno particional, pero no con anterioridad. En suma, nos encontramos ante un
procedimiento de jurisdicción voluntaria en el que, como en otros supuestos, no rige la norma general contenida en el artículo 1.817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por ello, como dijimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 1991, "ante el desacuerdo con las operaciones
particionales, dispone el artículo 1.088 de la Ley procesal que se dé al asunto la tramitación del juicio ordinario que por la cuantía corresponda, quedando configurado como una pieza más del proceso liquidatorio, de suerte que al iniciarse el expresado declarativo no se
ejercita una pretensión autónoma, sino que la demanda debe impugnar el cuaderno particional para que se realicen en él las modificaciones y rectificaciones que la parte pretenda [...]".
Ésta es la tesis que sigue el Tribunal Supremo no sólo en otros supuestos similares, como respecto al procedimiento regulado en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, sino también en la materia específica objeto de controversia, como en las sentencias de 8 de julio de 1995, 25 de noviembre de 1996 y 8 de julio de 1999. La primera sentencia desarrolla la siguiente doctrina: "El juicio ordinario que por la cuantía corresponda, a que se refiere el art. 1.088 LEC, que fue el promovido por el actor [...], surge únicamente cuando, habiéndose
formalizado en tiempo hábil, por algún interesado, oposición a las operaciones divisorias del contador dirimente, en la Junta correspondiente, a la que serán convocados todos los interesados y el propio contador dirimente (artículo 1.086 LEC), no hubiere
conformidad de todos los referidos interesados respecto a las cuestiones promovidas, en cuyo supuesto, decimos, surge el referido juicio ordinario (artículo 1.088), el cual solamente puede tener por objeto la impugnación de la partición efectuada por el contador dirimente,
respecto de las cuestiones que los interesados disidentes manifiesten sucesivamente ("empezando los traslados por aquellos que primero hubieren solicitado la entrega de las operaciones", preceptúa el citado art. 1088), por lo que el demandante, aquí recurrente, ignoró lo anteriormente dicho, al promover este proceso sin mencionar los extremos en que disiente de la partición del contador dirimente y postular única y exclusivamente que se apruebe la partición (liquidación de la sociedad de gananciales) que hizo el Contador-partidor que él
designó, en cuya deficiencia le secundó el propio Juzgado, al incoar dicho proceso con carácter totalmente autónomo e independiente del procedimiento particional que se había venido tramitando [...], olvidando el actor, como también luego la demandada, que las particiones hechas por los Contadores-partidores designados, respectivamente, por ellos, al mostrar recíprocamente los interesados una absoluta disconformidad respecto de las mismas, quedaron ya totalmente periclitadas o precluidas (sin efecto alguno) y sustituidas por la que
formalizó el contador dirimente (pues para dicho supuesto se le nombró, arts. 1.070 y 1.073 LEC), que es la única que puede ser impugnada por los disidentes (por múltiples causas, ad exemplum: falta de citación de alguno de los interesados a la formación del inventario
valoración arbitraria de los bienes; naturaleza privativa de alguno de los bienes incluidos en la partición; vicios de ésta, determinantes de su nulidad o rescindibilidad, etc.) y la única también que ha de prevalecer, bien con las rectificaciones de las irregularidades denunciadas,
que hayan quedado probadas en dicho juicio ordinario, bien en su forma originaria (como la hizo el contador dirimente), si no se prueba ninguna irregularidad en la misma [...]. Si el juicio ordinario a que se refiere el art. 1088 LEC solamente puede tener por objeto la
impugnación de la partición practicada por el contador dirimente (una vez que, en la Junta que el Juez convoque al efecto, falte la conformidad de todos los interesados sobre las cuestiones promovidas -arts. 1086 a 1088 LEC-), resulta evidente que no cabe la posibilidad
de formular reconvención alguna en el mismo [...]".
La sentencia de Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1996 abunda en la misma tesis cuando dice que "el juzgado de familia [...] llevó a cabo actuaciones ejecutorias en tal sentido, al haberse practicado las operaciones divisorias por el contador-partidor designado, pero no
continuó la tramitación, ante la oposición del esposo demandado causante de los recurrentes casacionales-, lo que determinó que el juez dictara auto [...] haciendo reserva a las partes del derecho a demandar en procedimiento ordinario, con lo que vino a declinar en su
jurisdicción, en forma no correcta, tanto por aplicación del art. 55 LEC, como de su precepto 1.088 [...]".
En similar sentido se pronuncia también la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1999 en la que se señala que, como la sentencia firme recaída en los procesos matrimoniales "...produce, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico
matrimonial (artículo 95 del Código Civil), es evidente que la liquidación de dicho régimen económico matrimonial (en el caso que nos ocupa la sociedad de gananciales), en cuanto consecuencia necesaria de dicha sentencia firme, solamente puede lograrse (a falta de
acuerdo entre las partes) en trámite de ejecución de la expresada sentencia, por lo que la competencia funcional para conocer de tal ejecución de sentencia corresponde exclusivamente al Juez que la dictó (artículo 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)..." quien"...además, habrá de llevar a efecto dicha liquidación de la sociedad de gananciales,..., por los trámites del juicio de testamentaría (artículo 1410 del Código Civil)."
En definitiva, como dijimos en nuestra sentencia de 7 de diciembre de 1999 siguiendo a la de 4 de febrero de 1991, el juicio ordinario al que se refiere el artículo 1.088 no es autónomo respecto a la liquidación ya practicada; tiene ciertas peculiaridades procedimentales (artículos
1.089 a 1.093) y su finalidad es la de impugnar las operaciones particionales del contador partidor. Por ello, el juicio de menor cuantía hasta ahora tramitado autónomamente es inadecuado y, por tanto, nulo de pleno derecho, como señala el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de modo que, sin entrar a conocer del fondo del asunto, procede estimar los recursos interpuestos a los únicos efectos de declarar la nulidad de todo lo actuado y de la sentencia apelada, reponiendo las actuaciones al trámite de admisión de la demanda para que ésta se sustancie por todos los trámites previstos en los artículos 1063 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil
SEGUNDO: Al estimar parcialmente los recursos interpuestos, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 710 de la Ley procesal civil.
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,FALLAMOS: Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. C.L.C.n y doña M.C.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Monzón en los autos anteriormente circunstanciados, debemos revocar y dejamos sin efecto dicha resolución, declarando la nulidad de todo lo actuado desde la admisión de la demanda y, en su lugar, tenemos por promovido el procedimiento de liquidación de la sociedad de conyugal de las partes, pretensión que se sustanciará por todos los trámites previstos en los artículos 1063 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil. Queda omitido todo pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.
Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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